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浅议立法准备阶段/柴靖静

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 23:31:10  浏览:8298   来源:法律资料网
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浅议立法准备阶段

柴靖静


内容摘要:立法准备阶段是整个立法过程的前期准备阶段,它在整个立法环节中起着重要作用。而我国的立法准备阶段不论是在理论研究,还是在实践上都处于起步阶段,许多制度尚处于探索和逐步确立的过程中。本文试图对我国立法准备阶段的现状与所存在的问题做一些分析,并阐释立法准备阶段应坚持的两个基本原则,并相对这些问题提出一些改革与完善的对策。
关键词:立法准备阶段 民主化 制度化

立法是整个法治建设的重要一环,因为不论建设法制,还是实行法治,首先都要立法。而立法准备阶段作为立法过程的第一个阶段,其作用可想而知,但是有很长一段时间,对于立法过程特别是立法准备阶段,法学界研究甚少。虽然随着法制建设与法学理论的发展,人们已经对此予以注意,有了一些研究成果,但是相对于实践需要,理论研究仍显得过于苍白。因此,研究立法准备已成为推动中国立法健康发展的迫切需要。
一、 立法准备阶段的含义与价值分析。
周旺生在《立法学》中认为“现代立法活动过程中的立法准备,一般指在提出法案前所进行的有关立法活动,”是“为正式立法提供或创造条件的活动,是为正式立法奠定基础的活动。”①由这个定义我们可以看到,立法准备是整个立法过程中的第一个环节,它的最终结果直接为进入下一阶段的立法运作过程服务,是整个立法过程的奠基石。
立法是一个过程,作为立法过程的初始阶段,立法准备也是一个过程,这一过程由几个小的环节组成。通常来说,立法准备阶段要经历以下几个步骤(1)立法预测,立法规划(2)确定立法项目(3)采纳立法建议和创议(4)确定法案起草组织和程序(6)起草法案。另外,法的清理,法的汇编和立法信息反馈中包含旨在为法的制定和变动服务工作,也是立法准备活动的内容。这其中的立法预测,编制立法规划,形成立法创议做出立法决策,属于宏观上的,从大的方面解决立法的问题。其余的则是从微观上入手,确定怎样进行法案的准备工作。因此,实质上立法准备阶段应该可以分为这样两个步骤:(一)对于某一类事项、某一类社会关系,政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围;(二)是对于已初步决定将其纳入法所调整的事项,如何拟就最初的文字规范。反映到立法准备过程中,就是做出决策和起草法案的两个步骤。②
对于立法准备阶段的价值,周旺生教授在《立法学》中作了如下精彩论述而被从多学者所引用:“在有的国家,法案提交立法机关或立法主体审议、表决,往往只是或主要是履行法定程序,并不能真正决定该法案能否正式成为法,因为能否成为法,在立法准备阶段就已有定夺或至少大体上已有定夺了。” “就法治发达国家和法治不发达国家相比,后者的立法准备比前者的立法准备活动过程中的地位更显重要。”确实,在中国这样法制不发达的国家中有这样一种现象,立法程序规定的很具体,很充分,但实质上不过是一种形式,一种花架子,最后通过的立法基本上仍保留在立法准备阶段的结果。③这是法制不健全的表现,也是我们必须注意与改正的一点。由上面我们对立法准备阶段的分析,我们应明确作为准备阶段有两个主要功能:一是提出某种或某个法的立与不立,二是形成草案。这两个过程是立法程序的准备,而不是实质意义上的立法。做到这一点应是建立在整个立法机制健全的基础上。我们在认识立法准备的价值上要注意以下两点:(1)要认识立法准备重要作用,注重对其价值与制度的研究(2)不能事实上在立法准备阶段已决定立法的命运。划清准备阶段与立法程序的界限。做到立法准备阶段与其余阶段的合理分工。
二、我国立法准备阶段的现状
对于我国立法准备的研究,笔者认为其正处于刚刚起步的阶段。虽然已有所重视,但是还欠完善,不能完全适应现实的需要。具体表现在关于立法准备的阶段的一些细节问题并没有专门的著述来指导,专门探讨此一问题的文章也少之又少。其实,国外对立法准备阶段的研究已日臻成熟,已有许多有关专门关于立法规划与立法起草的著述。由此我们也可以看出国外对立法准备阶段的重视程度。由此我们可以看到关于这方面的研究是迫切的;而面对于如此开放的世界,借鉴别国经验也是必须的,笔者认为现如今翻译有关著作的需要也是迫切的。
从现实中来看,我国现行的关于立法准备的法律规定只是对于立法准备的某一个环节有所规定并且规定还不全面。在《立法法》中,只有在34条,第58条提出全国人大常委会以及国务院立法时偶尔提到立法论证的问题,而且还不是作为立法准备环节提出的。在第12,13,24,25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题,而关于立法论证,立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。④
在其它法律法规中,只有国务院通过的《行政法规制定程序暂行条例》第5条第6条把立法规划作为立法准备的一个重要环节规定下来。地方上,上海,吉林等地曾作过专门的立法规划设想。河北等地在地方立法条例中专门规定立法准备一章,可以说都是对立法准备阶段的有益探索。但与法制发达国家相比,其制度的规定还有很多不足。其制度的规定只是零散的,并没有形成一个体系。对于完善我国立法来讲还是远远不够的。
三、 完善立法准备制度应坚持的原则——民主化与制度化
这两个原则是应该体现在整个立法过程的原则,但在立法准备阶段,坚持民主化与制度化更具特殊意义。由前所述,我国的立法准备制度不论是在理论上还是在实践上都有它的缺陷与不足,立法准备的民主化与制度化程度还相当不够。立法准备中往往是由当权者一言决定立与不立。而现代的民主,要求立法过程中要“主体的广泛性,行为的制约性,内容平等性和过程的程序性。”⑤纵观我国立法准备的现实状况,我国在此方面做的还是远远不够。
立法准备阶段的民主化原则体现在第一个主要步骤中,即对于某一类事项,某一类社会关系,政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围这个步骤,这是决定法立与不立的重要步骤。从一定程度上讲,它决定着法的命运。对于这样重要的权力,如果过于集中,且无制约所滋生的无疑是腐败,因此立法从源头上把关的最好方式就是坚持立法准备的民主化。体现在第二个步骤上,主要是立法起草主体不仅是素质要高,而且在起草过程中不仅需要有高素质的法律工作人员,还要有有关部门的专家,学者参与其中,以提高民主化程度。同时也有利于提高立法质量。
议事公开是立法准备民主的一个基本要求。⑥一旦立法程序的公开性丧失,则民主的通道被堵塞,民主也就成为一句空话。在立法准备阶段,立法计划与规划的公开应成为一种制度。不论是法律还是法规的规划都应让人们了解,起码是让涉及到其利益的公民与机关了解。这样议事公开的途径不应仅是公布或让大家查阅,最重要的是运用调查、咨询、听证的一些方法。只有这样,才可以为更多的人参与其中而建立条件。
对于立法准备阶段应坚持的原则,我认为还应包括立法准备的制度化。立法准备制度化是民主化的前提与必然归宿。我们知道立法的准备阶段的民主必须由适当的程序和各种体现民主的制度完成。如这些程序与民主的制度不形成制度,则无从保证民主的实施。就立法准备阶段,我认为应该包括以下几个方面:
1、 明确立法准备活动的主体
从上文我们可以看到对立法的民主化要求第一条就是“主体的广泛化”,这就需要我们的立法给予更多的人与机关权力,使他们可能参与其中来,但对于整个立法准备制度,重要所要关注的是专门从事立法准备活动的有权机关。对于这一点,中央与各地方做法不一。但要明确的一点是不论由谁充当这个机构。其中的组成人员都需要有专业的素质。我们所要建立起来的立法准备应把这重要的一点予以规范。不仅必须有专门的立法人才,还要聘任其它各方面的专家。⑦
2、 具体规定立法准备阶段的相应程序
由本文前面的阐述,相应的立法准备阶段的有权机关,工作任务主要有四项:(1)进行立法预测工作(2)进行立法规划工作(3)进行立法论证 (4)通常也进行立法案起草工作 。法律要把这些工作相应的制度化,规范化。现在已有许多省具体规定出了立法准备的的具体程序。并规定出相当的时间,这是一个可喜的偿试。这几个程序相应要注意的是在第(1),(2),(3)项工作任务中要加入各种调研,咨询,听证等民主程序。使这些程序制度化,则更有利于民主的发挥。而对于法案起草的过程,则是一个非常专业的过程,国外对于立法起草技术要求很高。当然如立法准备阶段的有权机关做到是最好不过的,但是在当前的情况下,建议还是委托专家起草比较稳妥。
3、在立法准备阶段制度化过程中应注意的一个问题。
有学者指出,如果建立完善的立法准备制度,那就应该是一个完善的环节的组合,如果所有立法都适用同样的程序,让它们都经历过所有的环节与步骤,那么势必造成人力,物力的浪费。而且如果听证咨询等程序在立法准备阶段介入过深,使立法准备在形式上更加完善,那么会不会已经行使了立法的正式程序的功能,造成类似于经济建设中的“重复建设”这样的一种浪费呢?⑧笔者认为这种提法是有道理的。听证,咨询等程序介入立法程序,是立法的民主化的要求,自不必说,但在设置“准备阶段”的任务时要注意,解决这一问题的根本出路还是要摆正立法准备阶段的位置。此时,我们不能拘泥于一套死的制度之中,而是应该相应的设置出各种不同法律的制度,分别加以适用。对于重要的关系国计民生的一些法律应该慎重,设置的制度也尽可能完备。而对于一些较小,或非常急需的法律、法规则不必要经历所有的环节,步骤,但是也应该规定相当的必须环节。我们应该把立法准备阶段放入整个立法过程的大环节中去考察,摆正其位置,不能无视他的存在,但同时又不能大包大揽,行使其它阶段的功能。笔者认为只要完成上文所说的立法准备阶段的两个基本功能就可以达到实现其制度化的目的了。
四、 结语
综上所述,立法准备阶段是立法过程中的必不可少的阶段,在理论与实践中都有丰富的内容。但由于笔者水平所限,只能做一些粗浅的论述。而且,对于立法准备阶段的理论研究,在中国来看还并不完善。对于提高立法准备制度乃至于整个立法学的研究,以促进我国法治建设的发展,所最急需的还是大量的懂得立法学理论的人才,真正搞立法学研究的学者,无有此二者作为基础,这个制度将无从起步。

参考文献:
①周旺生 《立法学》法律出版社2000年第2版 第197页
②赵颖坤 《立法准备阶段:定位与完善》载于《立法研究》 周旺生主编 法律出版社 2000年出版 第295页
③同② 第298页
④同① 第199页
⑤同① 第75页
⑥刘武俊 载于《人民法院报》2001年5月29日
⑦汪全胜 《试论构建我国的立法准备制度》载于《福建政法管理干部学院学报》 2002年第01期
⑧王燕平 《立法准备阶段若干问题研究》载于《立法研究》 周旺生主编 法律出版社 2000年出版 第304页



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关于印发哈密地区行政事业单位国有资产处置管理办法的通知

新疆维吾尔自治区哈密地区行政公署办公室


哈行办发〔2008〕76 号


关于印发哈密地区行政事业单位国有资产处置管理办法的通知

各县(市)人民政府,地区各委、办、局,地直各行政事业单位:
《哈密地区行政事业单位国有资产处置管理办法》已经2008年第7次行署办公会研究通过,现印发给你们,请认真遵照执行。


二○○八年八月二十日    

哈密地区行政事业单位国有资产处置管理办法所有附件下载  



哈密地区行政事业单位国有资产处置管理办法

第一章 总则

第一条 为加强行政事业单位国有资产的管理,规范国有资产处置行为,根据国家财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》等文件精神,参照财政部《关于建立健全企业应收款项管理制度的通知》、《企业资产损失财务处理暂行办法》等有关规定,结合地区实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于地区各级各类占有、使用国有资产的行政事业单位。
第三条 地区国有资产监督管理委员会(以下简称国资委)依照权限,负责地区国有资产的日常监管工作。
第四条 行政事业单位国有资产的处置,是指行政事业单位对其占有、使用的国有资产进行产权转让及产权核销的一种行为。包括国有资产无偿调拨、捐赠、出售、置换、股权转让、报废、报损以及货币性资产损失等方式。
第五条 行政事业单位需处置的国有资产范围包括:
(一)闲置资产;
(二)经技术鉴定,确需报废、淘汰的资产;
(三)由于单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变等原因发生的产权或者使用权转移的资产;
(四)盘亏、呆帐及非正常损失的资产;
(五)已超过使用年限无法使用的资产;
(六)依照国家有关规定需要进行资产处置的其他情形。
第六条 资产处置应当由行政事业单位资产管理部门会同财务部门、技术部门审核鉴定,提出意见后报送审批。
第七条 行政事业单位国有资产处置应当按照公开、公正、公平的原则进行。资产的处置应当采取拍卖、招投标、协议转让及国家法律、行政法规规定的其他方式公开进行处置。
第八条 行政事业单位国有资产处置收入属于国家所有,按《哈密地区国有资产收益收缴管理试行办法》的规定办理。
第九条 行政事业单位分立、撤销、合并、改制及隶属关系发生改变时,应当对其占有、使用的国有资产进行清查登记,编制清册,报送国资、财政部门审核、处置,并及时办理资产转移手续。

第二章 国有资产处置审批权限

第十条 行政事业单位处置国有资产,应当严格履行审批手续,未经批准不得处置。
第十一条 行政事业单位国有资产处置的审批权限。行政事业单位处置占有、使用的房屋、建筑物、土地、车辆等国有资产,单位价值(原值)在10万元以下的,经主管部门、财政部门审核后,报国资委审批。单位价值(原值)在10万元以上的,经主管部门、财政部门审核后,报国资委党委审批。单位价值(原值)在30万元以上的,经地区主管部门、财政部门审核,由国资委提出意见后,报地委财经工作领导小组审批。
第十二条 国资委出具的“行政事业单位国有资产处置批复”是调整单位有关资产、资金账目的原始凭证,是办理国有资产产权变更的依据。

第三章 国有资产调拨、捐赠

第十三条 行政事业单位国有资产以调拨、捐赠方式处置的,首先提出申请报告(含书面报告、审批表),经主管部门、财政部门审核后,报国资委,由国资委按审批权限审批。提交的文件、证件及资料如下:
(一)资产价值的凭证。含购货单据(发票、收据)、工程决算副本、记帐凭证复印件、固定资产卡片等(复印件需加盖单位公章);
(二)拟调拨、捐赠资产的名称、数量、规格、单价清册;
(三)资产目前使用情况说明;
(四)行政事业单位国有资产调拨、捐赠审批表(附件1);
(五)因撤销、合并、分立而移交资产的,必须提供撤销、合并、分立的批文;
(六)单位领取的《新疆维吾尔自治区行政事业单位国有资产占有、使用权登记证》;
(七)其它相关资料。
第十四条 符合第十三条之规定的,国资委应及时出具调拨、捐赠国有资产划转批复文件。
第十五条 行政事业单位国有资产确因工作需要调拨的,调拨对象原则上为行政事业单位和经常性财政补助的事业单位。行政事业单位国有资产确因工作需要捐赠的,原则上只能限于公益性和救济性捐赠。
第十六条 行政事业单位应当根据国资委国有资产划转批复文件,按规定程序调整资产、资金账目,并办理国有资产变动产权登记等相关手续。

第四章 国有资产出售

第十七条 行政事业单位国有资产以出售方式进行处置的,依照审批权限审批,应当坚持“公开、公平、公正”的原则,在国资委、财政部门认可的产权交易场所或国资委、财政部门的监督管理下进行公开交易,并提交以下文件、证件及资料:
(一)资产价值的凭证。含购货单据(发票、收据)、工程决算副本、记帐凭证复印件、固定资产卡片(复印件需加盖单位公章);
(二)行政事业单位国有资产产权交易审批表(附件2、5、6);
(三)资产目前使用情况说明;
(四)经由法定鉴定机构或具有法定资格的社会中介机构出具的鉴定意见或资产评估报告;
(五)单位领取的《新疆维吾尔自治区行政事业单位国有资产占有、使用权登记证》;
(六)其它相关资料。
第十八条 行政事业单位出售国有资产,必须按以下程序办理:
(一)申请出售国有资产单位提出申请,经主管部门、财政部门审核后,以书面形式(含书面报告、审批表)报告国资委;
(二)审批由国资委依照审批权限审批;
(三)评估经国资委审批同意后,单位填写《资产评估项目立项备案表》,委托具有资质的中介机构进行资产评估;资产评估完成后,单位需将资产评估报告书送国资委核准备案确认。
单位应当如实向资产评估机构提供有关情况和资料,并对所提供情况和资料的客观性、真实性和合法性负责,不得以任何形式干预资产评估机构独立执业。
(四)出售资产评估价值经核准备案确认后,单位方可出售国有资产。行政事业单位出售国有资产时,原则上应采取竞价方式进行。经国资部门核准或备案的资产评估报告所揭示的评估价值作为作价参考依据;实际交易价格低于评估结果10%以上的,应报同级国有资产监督管理部门重新确认。
(五)批复行政事业单位依照规定程序完成资产交易后,向国资委提交收益收缴凭证、交易合同或协议,由国资委出具批复文件。行政事业单位根据国资办批复文件,调整资产、资金账目,并办理国有资产产权变更登记。

第五章 股权转让

第十九条 事业单位股权转让,应当委托具有法定资格的社会中介机构对所涉及的股权进行评估。
第二十条 事业单位股权转让,应当经主管部门、财政部门审核后,以书面形式报国资委,由国资委依照审批权限审批后,方可转让。审批需提交以下材料:
(一)上级主管部门同意转让股权的文件;
(二)转让方、受让方草签的股权转让协议;
(三)资产评估报告及资产评估项目备案申请表;
(四)受让方基本情况、营业执照及近期财务审计报告;
(五)股权转让可行性研究报告;
(六)单位领取的《新疆维吾尔自治区行政事业单位国有资产占有、使用权登记证》;
(七)行政事业单位国有资产产权交易申报审批表(附件2);
(八)其它相关材料。
第二十一条 符合第二十条之规定的,国资委应及时办理股权转让批复文件。
第二十二条 事业单位应当根据国资委股权转让批复文件,办理股权转让手续,并办理股权变更或国有资产变动登记等相关手续。

第六章 国有资产报废、报损

第二十三条 行政事业单位发生资产报废、报损及货币性资产损失(含坏账损失)需要处置的,应当经主管部门、财政部门审核后,报国资委(含书面报告、审批表),由国资委依照审批权限审批后,方可处置。审批需提交以下材料:
(一)资产价值的凭证。含购货单据(发票、收据)、工程决算副本、记帐凭证复印件、固定资产卡片等(复印件需加盖单位公章);
(二)因房屋拆除等原因办理国有资产核销手续的,需提交相关职能部门房屋拆除批复文件或建设项目拆建立项文件;
(三)行政事业单位固定资产报废审批表(附件3)或行政事业单位国有资产报损审批表(附件4);
(四)经由法定鉴定机构或法定资格的社会中介机构出具的资产评估报告;
(五)对非正常损失责任者的处理文件;
(六)单位领取的《新疆维吾尔自治区行政事业单位国有资产占有、使用权登记证》;
(七)确认货币性资产损失(含坏账损失)的具有法律效力的相关文件、资料;
(八)其它相关资料。
大型专用仪器设备国有资产的报废、报损,应先由主管部门组建专家评审小组,对其性能、报废、报损原因进行鉴定,并出具专家签字认可的鉴定意见;车辆设备国有资产的报废、报损,需公安交警部门出具报废、报损鉴定意见。
单位的坏账损失是指单位确定不能收回的各种应收款项。坏账损失视不同情况按照以下办法确认:
1.债务人被依法宣布破产、撤销的,应当取得破产宣告、注销工商登记或吊销执照的证明或者政府部门责令关闭的文件等有关资料,在扣除以债务人清算财产清偿的部分后,对仍不能收回的应收款项,作为坏账损失;
2.债务人死亡或者依法被宣告失踪、死亡,其财产或者遗产不足清偿且没有继承人的应收款项,应当在取得相关法律文件后,作为坏账损失;
3.涉诉的应收款项,已生效的人民法院判决书、裁定书判定、裁定其败诉,或者虽然胜诉但因无法执行被裁定终止执行的,作为坏账损失;
4.逾期3年应收款项,具有依法催收磋商记录,并且能够确认3年内没有任何业务往来的,在扣除应付该债务人的各种款项和相关责任人员的赔偿后的余额,作为坏账损失。
第二十四条 行政事业单位根据国资委批复的国有资产处置文件,按规定程序调整资产、资金账目,并办理国有资产产权变动登记。

第七章 监督检查和法律责任

第二十五条 国资、财政、审计部门和行政事业单位应当加强国有资产管理和监督,坚持单位内部监督与财政监督、审计监督、社会监督相结合,事前监督与事中监督、事后监督相结合,日常监督与专项检查相结合。
第二十六条 各级行政事业单位及其工作人员违反本办法的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的,按照《财政违法行为处罚处分条例》规定,由财政、审计、监察等相关部门追究单位主管领导、分管领导和直接责任人责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
国资部门、财政部门的工作人员违反本办法的规定,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,按照《财政违法行为处罚处分条例》处理。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
违反国家国有资产管理规定的其他行为,按国家有关法律法规处理。

第八章 附 则

第二十七条 社会团体和民办非企业单位中占有、使用国有资产的,参照本办法执行。各县(市)可根据本办法,结合本县(市)实际情况制定其具体实施细则。
第二十八条 实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位,以及事业单位创办的具有法人资格的企业,由国资、财政部门按照企业国有资产监督管理的有关规定实施监督管理。
第二十九条 本办法由地区国资委会同地区财政局负责解释。
第三十条 本办法自下发之日起执行。其它相关规定中与本办法不一致的,按照本办法执行。



哈密地区行政事业单位国有资产处置管理办法所有附件下载
http://www.hami.gov.cn/FileDownload.do?affixid=10195


关于印发《对天津市国有资产管理局〈关于中外合资企业外方以现金增资是否需要对合资企业原有资产进行评估问题的请示〉的复函》的通知

国家国有资产管理局


关于印发《对天津市国有资产管理局〈关于中外合资企业外方以现金增资是否需要对合资企业原有资产进行评估问题的请示〉的复函》的通知
国家国有资产管理局

国家国有资产管理局关于印发《对天津市国有资产管理局〈关于中外合资企业外方以现金增资是否需要对合资企业原有资产进行评估问题的请示〉的复函》的通知


国务院各部委、各直属机构,各省、自治区、直辖市和计划单列市国有资产管理局(办公室、处):
现将《对天津市国有资产管理局“关于中外合资企业外方以现金增资是否需要对合资企业原有资产进行评估问题的请示”的复函》印发给你们。
今后,在国有资产占控股地位的中外合资企业产权变动中,如遇到此类问题,可按复函中的精神办理。
附件对天津市国有资产管理局《关于中外合资企业外方以现金增资是否需对合资企业原有资产进行评估问题的请示》的复函天津市国有资产管理局:
你局《关于中外合资企业外方以现金增资是否需对合资企业原有资产进行评估问题的请示》已收悉。经研究,现函复如下:
根据《国有资产评估管理办法》及其《施行细则》的有关规定,凡中外合资企业投资各方在经营中单方以现金增资时,仍属产权变动的经济行为,均应对该合资企业原实物资产进行评估。因此,你市“中国天津奥的斯电梯有限公司”外方用现金单方增资,也应对该公司原有实物资产进
行评估,并以评估后的价值及外方增资的数额重新确定各方股权比例。



1993年6月19日

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