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“执法如水”理念下的被害人正义:刑事被害人国家补偿制度之本土建构/蔡鸿铭

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 11:19:19  浏览:8014   来源:法律资料网
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“执法如水”理念下的被害人正义:刑事被害人国家补偿制度之本土建构

蔡鸿铭

论文提要:
在犯罪学作为一门学科出现以前,古典刑法主要规定的是刑罚,即死刑、自由刑、财产刑。古典刑法认为惩罚了犯罪人社会就公正,就恢复正义了。但国家把解决犯罪的权力垄断以后,实际上把被害人的权利给忽视了。从社会效果的角度考虑,解决犯罪问题,既要解决好对犯罪人课以刑罚、教育犯罪人的问题,又要解决好被害人的权利保护问题即实现对被害人的正义问题。刑事司法中要做到刚柔并济:对犯罪的打击“执法如山”,决不手软;对被害人权益的保障“执法如水”,彰显司法的人文关怀。
我国现行法律对刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人权利保障的重视程度已经大为提升,相比之下,对被害人权利保障日显不足。被害人被犯罪侵犯的合法权益得不到全面、真正、有效的保护,尤其是对因遭受犯罪侵害而由于种种原因不能从加害方得到损害赔偿,由于国家补偿制度缺失,导致被害人生存或正常生活出现危机,成为影响社会稳定的因素。因此,刑事被害人国家补偿制度是化解社会矛盾、缓和社会冲突、构建和谐社会的有效方法之一。
刑事被害人国家补偿制度对被害人而言是一种恢复性的刑事保护制度,对充分保护被害人的权益具有重要意义;其对于实现刑事法律价值,促进社会公平与正义,提高惩治和预防犯罪效能,亦具有积极的意义。刑事被害人国家补偿制度是“执法如水”理念在刑事司法活动中的体现,也是构建社会主义和谐社会的必然要求。本文在借鉴国外立法和司法的基础上,结合我国的具体国情,提出如何在我国构建刑事被害人国家补偿制度。
全文共7821字。
以下正文:

如果强盗不能捕到,被劫者应于神前发誓,指明其所有失物,则盗窃发生地点或其周围之公社及长老,应赔偿其所失之物。
倘生命被害时,公社与长老应赔偿其亲族银一名那。
——《汉莫拉比法典》

刑事被害人国家补偿制度,又称犯罪被害人补偿制度,是指刑事被害人或其家属,对因遭受犯罪侵害而造成的损失,如果不能从犯罪侵害人处或其他途径得到赔偿时,有权请求国家予以补偿,并由国家以发放补偿基金的方式给予赔偿的法律制度。
刑事被害人如果不能从犯罪人处获得经济赔偿时,其面对公平与正义的法律和严酷而悲哀的现实,会对刑事司法失去信赖,“有损害就有赔偿”的法彦在此显得黯然失色。此时,国家就应当有义务在经济上帮助被害人,使被害人因遭受犯罪而受到损害的身心得以慰藉。迄今为止,世界上已有几十个国家建立了刑事被害人国家补偿制度。这一制度对于实现刑事法律的价值,促进社会公平与正义,提高惩治和预防犯罪效能,完善刑事司法制度以及实现构建和谐社会的远大目标,都具有非常重大的意义。因此,鉴于我国所拥有的庞大被害人群体及其从犯罪人和其他渠道获得赔偿极不充分的实际,从防止其在应享受的公平正义得不到实现而有可能对社会秩序构成潜在威胁的需要出发,我国急需建立刑事被害人国家补偿制度。
一、问题的提出
根据联合国的统计测算,在20世纪和21世纪之交,全球犯罪率已达每10万人3000起。而在发达国家中,欧盟国家为每10万人6500起,北美洲国家为每10万人6100起。 我国犯罪的总数和犯罪率自1980年以来一直呈大幅度上升趋势,2006年才有所稳定。2005年,全国公安机关共立案近465万起,比上一年下降一成以上。 2006年上半年,全国公安机关共立刑事案件211.5万起,同比又减少近一成。 巨大的犯罪数量背后是巨大的被害人群体,与该群体切身利益最为相关的权利有两项:一是使犯罪人受到相应的惩罚;二是使他们因犯罪而遭受的损失得到补偿。第一项权利已经由国家通过公诉机关来追诉,而第二项权利多由被害人自己去争取。但是,在很多情况下,他们的这一权利难以实现,或者因为犯罪人没有抓到 ,或者因为犯罪人没有相应的赔偿能力。在这样一种法律和社会背景之下,一些国家制定了国家对刑事被害人予以补偿的制度。这一制度在部分国家实施之后,由于其符合法律所秉持的匡扶正义的本性,很快为许多国家所采用。目前,大多数国家以及我国的部分特殊法律区域,如香港和台湾,都制定了对刑事被害人的国家补偿制度的情况下,我国对这个问题就不能再回避了。
从刑事司法实践来看,被害人因犯罪遭受的损失,获得赔偿或补偿的途径主要有两个:一是通过刑事附带民事诉讼,由犯罪人进行赔偿;二是通过政府协调,由政府或有关单位进行补偿。通过刑事附带民事诉讼,当犯罪人无力赔偿时,被害人的合法权益就会落空。由政府或有关单位进行补偿,由于目前不为法律调整,缺乏规范性。因此,为充分实现对被害人的正义和维护社会稳定、构建和谐社会,必须尽快将国家对刑事被害人的补偿法律化、制度化。
二、刑事被害人国家补偿制度的产生和发展
刑事被害人国家补偿制度最早起源于3600多年前的《汉莫拉比法典》,《汉莫拉比法典》规定“如果强盗不能捕到,被劫者应于神前发誓,指明其所有失物,则盗窃发生地点或其周围之公社及长老,应赔偿其所失之物。”“倘生命被害时,公社与长老应赔偿其亲族银一名那。”
滥觞于《汉莫拉比法典》的这一制度,在沉睡了几千年后,于20世纪60年代又被重新启用。二战之后,英国女性刑法改革运动家M.弗莱提倡建立犯罪被害人补偿制度。以此为契机,新西兰在1963年建立了刑事损害补偿法庭,成为世界上第一个对被害人进行补偿的国家,并于次年设立了被害人的国家补偿制度(Criminalinjury Compensation)。之后,北美的加拿大(1968年),美国大部分州,其他欧洲国家如奥地利(1972年)、荷兰(1975年)、德国(1976年)、法国(1971年)、爱尔兰、瑞典、芬兰、丹麦、挪威均设立被害人补偿制度。 日本是亚洲第一个建立被害人国家补偿制度的国家,于1980年5月1日制定了《犯罪被害人等给付金支给法》,并于1981年1月1日实施。可见,加强对刑事被害人权益的保障、由国家给予刑事被害人补偿,已成为国际社会的一项共识。
在许多国家立法的基础上,联合国大会于1985年11月29日决议通过《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》,以联合国文书的形式集中规定了保障罪行被害者的基本原则。为使不能从加害人或应当负责人那里取得赔偿或不能得到充分赔偿的被害人的损失得到弥补,宣言规定了由国家补偿被害人的原则。 为使符合条件的被害人能够得到补偿,《宣言》提出了设立专门基金的办法。 根据这一原则,补偿被害人,已不单是国家的责任,而是国际社会的一种义务。在这方面,宣言规定的原则,与各国立法相比,已使被害人补偿制度迈上了一个新的台阶。
三、刑事被害人国家补偿制度的理论诠释
国家补偿刑事被害人这样一种制度早在远古时期就产生了,但是在国家实行公诉制度之后就逐渐退出了法律舞台,而到20世纪又复活了。它之所以消失了数千年而到上世纪再度复活,说这一制度无疑具有它内在的合理性。国家补偿制度的理论基础主要有如下四种学说。
(一)国家责任说
国家责任说认为,国家对其国民负有防止犯罪发生的责任。国家垄断了使用暴力镇压犯罪和惩罚犯罪的权力,一般不允许公民携带武器防备犯罪攻击,因此国家应当负责保护公民的人身和财产。如果国家不胜任,疏忽大意或根本就不能防范犯罪,国家又不允许实施私刑,那么当被害人不能从罪犯那里获得赔偿时,国家自然应对其损失给予补偿。
(二)社会保险说
社会保险说认为,国家对刑事被害人的补偿是一种附加的社会保险。各种社会保险的目的都是使人们能够应付威胁其生活稳定或安全的意外事故。犯罪是任何社会无法避免的一种灾祸,因此,犯罪侵害应视为社会保险帮助解决的意外事故之一。被害人是由于某种机会而被害的不幸者,当其不能从其他的渠道获得足够的赔偿的情况下,由国家予以补偿,不致使被害人被迫独自承担犯罪这一意外事故带给他的损失。
(三)社会福利说
社会福利说认为,从社会来看,要通过社会政策来改善和关心每一个社会成员的生活,这是整个社会的一种责任,因此,如果某个社会成员因犯罪之被害而致残、死亡或贫困,无人供养时,社会应给予其适当的救助或援助。依据这种学说,社会应当给予被害人补偿,这是社会增进人民福利的一项重要任务。
(四)公共援助说
公共援助说主张,国家对刑事被害人的补偿是一种对处于不利社会地位者的公共援助,国家负有对处于不利社会地位者进行援助的道义责任。刑事被害人受到犯罪侵害后,由于身体受到损害或财产受到损失,实际上也变成了一种处于不利社会地位者。出于人道考虑,国家也应通过补偿的形式对其予以援助。但是,因为国家对刑事被害人的补偿只是一种道义上的责任,而不是一种法律责任,所以只允许对补偿规定条件和设置限额。
笔者认为,社会保险说有欠妥当。与其将补偿视为国家对被害人的一种附加保险,倒不如设立一“被害保险”的险种,由保险公司负责赔偿被害人的全部损失。而以国家责任说为主兼采社会福利说和公共援助说作为我国建立国家补偿制度的理论基础较为适合。
卢梭在《社会契约论》中指出,公民与国家缔结的“社会契约”所要解决的根本问题是“要寻求一种结合的形式,使它能以全部的力量,来维护和保障每个结合者的人身和财富……” 洛克说:“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大和主要目的,是保护他们的财产;在这方面,自然状态有许多缺陷。” 因此,根据“契约”,当国家不能履行义务时,犯罪被害人有权要求国家对他们因遭受犯罪侵害而造成的损失负责。
另外,在古代社会,由于国家的权力尚不发达,缺乏政治力量来维持公正,私人自行寻求赔偿就是唯一的寻求赔偿的方式。法律机构发达之后,国家开始限制私力救济,进而垄断司法。根据权利义务相一致的原则,国家取得惩罚犯罪的权利,也就意味着必须承担起被害人赔偿的责任。 加罗法洛指出“文明社会中的犯罪现象比在野蛮部落和原始人群中更可悲。被害者更强烈地激起我们的同情,因为他们依靠法律保护,习惯对个人差异进行和平调整。总之,我们生活在文明社会中便忽略了对自己的生命和财产的保护,如果在一种不文明的环境下,他们肯定会谨慎从事的。杀人、强奸、抢劫等犯罪形式至今仍然继续存在,是当代文明的耻辱。”
国家对受害人的补偿是国家的一种责任。首先,国家有责任充当实体权利、程序权利的“平衡器”。随着刑事法律国际化的进程以及人类文明的发展,刑事诉讼法也从单纯的追求保护被告人的权利,转向了追求诉讼过程中的被告人、被害人的权利均衡 。其次,国家有责任保护公民的人身和财产安全。国家对被告人处以刑罚,是因为被告人对国家承担的责任。由于国家垄断了使用暴力镇压犯罪和惩罚犯罪的权力,一般不允许公民个人私用刑罚,因此国家就应当负责保护公民的人身和财产,被害人有权要求国家对他们因受到犯罪侵害而造成的损失负责 。最后,一部分罪犯之所以成为罪犯,国家也有一定的责任。正如部分社会学家和犯罪学家主张的那样,“社会制度”(经济制度、政治制度和人与人之间的相互关系等)通过制造无休止的导致贪禁、绝望和暴力产生的竞争、贫穷、歧视、失业和不安而制造了犯罪,因此,社会应当通过政府向犯罪被害人进行补偿,以体现社会公平。
四、刑事被害人国家补偿制度的意义
(一)历史发展的必然
纵观历史,随着社会形态和刑事法律制度的发展,被害人的法律地位在不断演变,经历了一个由高至低、再由低至高的演变过程。大致可以将这一过程划分为四个阶段:作为刑罚执行者的被害人,作为犯罪起诉者的被害人,逐渐被遗忘的被害人,再度引起重视的被害人 。在经历了长达数百年的犯罪人比被害人备受重视和保护之后,人们开始了对被害人在刑事诉讼中的地位予以广泛关注。加强对被害人的保护已成为世界发展的趋势。我国已经加入世界贸易组织,法律制度与世界的接轨也将成为必然,外国的被害人保护立法也会为我国立法提供有益经验。在被害人保护方面,我国有一些尚待解决的问题和需要不断改善的地方,建立国家补偿制度就是当前要务之一。
(二)人权保障的体现
由于在强大的国家公权力面前,任何个体都显得那么渺小、无助,被告人、犯罪嫌疑人曾一度被强大的国家机器碾碎,为防止国家公权的侵害,于是矫枉过正,许多的关注焦点对准了被告人、犯罪嫌疑人,遭受犯罪行为侵害的被害人则处于被遗忘的角落,由于司法的关怀不够,其在遭受犯罪行为侵害后又在追诉犯罪的过程中再次受到伤害,成为司法制度的受害者。因此,人权保障不应该只关注被追诉的被告人和犯罪嫌疑人的人权,同样要关心无辜的被害人的人权,尽最大可能恢复其所受到的伤害更是法律的责任。刑事被害人国家补偿制度应该成为保障被害人人权的制度,是对损害赔偿制度未能起作用的部分进行补充的制度。
(三)有利于社会正义的实现
实现社会秩序的稳定,并非现代法治国家的最终目的。只有实现以社会正义为内容的社会秩序稳定才是现代法治国家的最高目标 。当我们强调建立稳定的社会秩序的时候,切不可忽视实现社会正义这一基本内容。“依法治国,建设社会主义法治国家”已经成为一项治国方略写进我国的宪法中,我们要实现的社会稳定,是在确保每个公民都能够平等地享有国家宪法和法律赋予的权利,当然也应包括在无辜遭受到犯罪侵害而未能从罪犯处或其他途径得到赔偿或补偿的权利。出于社会正义的考虑,减轻被害人的痛苦和损失是社会应负的人道主义责任,社会帮助无端被犯罪侵害的人是正义的要求。同时,由于刑事被害人的合理要求和愿望得到满足,对司法制度产生信任,才会避免引起他们对犯罪及社会的极大不满意及由此产生的报复情绪,从而有利于通过保持社会秩序的安定来最终实现社会正义。
(四)构建和谐社会的迫切需要
犯罪发生之后,犯罪人、公诉人和被害人三者之间的利益和矛盾是我们必须面对的。在处理犯罪问题时,必须妥善处理三者之间的利益和矛盾。而且,考虑到我国被害人群体的巨大以及被害人转化为犯罪人的潜在可能性,这些利益和矛盾还可能是一个极为重要的组成部分。被害人学的研究结论已经证实,被害人与加害人之间的角色是可以转化的。今天的被害人,如果其权益没有被政府和社会很好地加以保障,便很可能成为明天的犯罪人。而解决好其经济利益,是使其自身权益得以实现的最重要的一个方面。因此,当犯罪人不能赔偿被害人时,国家应当承担补偿他们经济损失的责任,以更好地维护社会的和谐发展。
(五)完善刑事立法和刑事司法制度的迫切需要
现代刑事法律制度,从纵向来划分,应当包括侦查、起诉、审判和执行四个环节;从横向来划分,应当包括犯罪人、公诉人和被害人三个侧面。但是,若审视相关的立法,就会明显感觉到无论是从纵向还是从横向看,我国的刑事立法和刑事司法对于被害人关注的都显然不够。刑事被害人国家补偿制度是刑事立法和刑事司法中凸现被害人权利的一项重要制度。随着国际社会对被害人权利认识的深化,许多国家和地区都建立了刑事被害人国家补偿制度。值得一提的事,欧洲已于1983年制定《欧洲补偿暴力犯罪被害人公约》,对补偿的对象和条件等相关内容作出了规定。截至2006年8月23日,欧洲已有29个国家签署了公约,20个国家批准了公约,其中不少是发展中国家,如土耳其、乌克兰、罗马尼亚、捷克、立陶宛等。在这种国际背景之下,我国应当建立刑事被害人国家补偿制度,以进一步完善关于被害人的刑事立法和刑事司法制度,实现法律所追求的公平与正义的最高价值。
(六)有利于实现被害人与被告人权利的均衡
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国家工商行政管理局关于贯彻执行《商品交易市场登记管理暂行办法》有关问题的补充通知

国家工商行管局


国家工商行政管理局关于贯彻执行《商品交易市场登记管理暂行办法》有关问题的补充通知
国家工商行管局




各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:
《商品交易市场登记管理暂行办法》(以下简称《市场登记办法》)发布后,我局曾就贯彻执行的有关问题发出了工商市字〔1993〕223号文件。目前各地在执行中又提出一些具体问题,现补充通知如下:
1、关于市场登记范围问题
登记的消费品市场,应具有一定规模,一般可掌握在50个摊位以上;生产资料市场不受摊位限制,但也应有若干个卖方企业进场,才能登记为市场。季节性市场,凡有固定场所,每年连续交易三个月以上的,均应进行登记。早市、夜市,有固定场所,常年进行交易的,也应进行登记
。经政府批准试点,由个人开办的市场,只要申请登记注册的文件齐备,也应予以登记。企业开办的市场,也必须办理登记;但对于名为“市场”,实为独家经营的商业企业,不应登记为市场。
2、关于市场登记管辖问题
按照《市场登记办法》第四条关于市场登记管理机关的规定,各省、自治区、直辖市工商行政管理局,可根据市场开办单位的不同情况,确定辖区内各级工商行政管理局登记的范围。根据工商市字〔1993〕第223号文件第三条上管一级的原则规定,省级工商行政管理局自办或联
办的市场,应向国家工商行政管理局申请登记,由国家工商行政管理局核发《市场登记证》。
3、关于市场名称审核问题
国务院各部门和各地审批或开办的市场,名称均不得冠以“中国”、“中华”、“国家”字样。《市场登记办法》实施之前,经国务院各部门或省级人民政府批准,市场名称已冠“中国”、“中华”、“国家”字样的,可暂时予以保留。市场冠以行政区划(××省、××市)名称的,
须经行政区划管辖登记机关核准。
4、关于对现有市场的登记期限和统计问题
各地要抓紧市场登记的具体实施工作,对现有的各类市场,必须在一九九四年三月底前登记完毕。
市场登记制度实施后,我局新编制的统计报表,分为季报、半年报和年报。季报和半年报于次月十五日前上报,年报在次年一月底前上报。鉴于今年各地登记工作刚刚开始,一九九三年年报推迟到一九九四年四月底前。现行城乡集市贸易统计报表仍然保留,按原统计制度的规定执行。




1993年12月6日
论 表 见 代 理


(饶辉华)

提要:本文对两大法系表见代理制度与我国表见代理制度的异同进行分和比较。文中着重对表见代理的构成进行详细分析,剖析了单一要件说和双重要件说、一元论和多元论的利弊,从而提出了表见代理的构成要件。文中还对相对人的选择权问题和无代理权人的抗辩权问题进行了探讨。
关键词:表见代理 构成 选择权 抗辩权

表见代理制度始于1900年的德国民法①,由于历史的原因,直到20世纪80年代中期,随着我国市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁,大陆学者才开始对它进行研究,直到九十年代后期,合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度。
一、两大法系表见代理制度和我国表见代理制度的异同
大陆法系国家和地区的民法典中,均未明文出现表见代理一词,表见代理乃是学理归纳所得。以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析,它们有如下特点:首先,它们都对“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的典型的表见代理作了规定, 如德国民法典第170条规定:代理权以意思表示通知第三人者,在授权人向第三人通知代理权消灭前,其代理权对第三人仍然有效。日本民法典第109条规定:对第三人表示授予他人以代理权意旨者,于代理权范围内,就该他人与第三人之间实施的行为,负其责任。台湾地区民法典第169条规定:由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者,对于第三人应负授权人之责任。其次,它们都规定了超越代理权限或代理权消灭后引起的表见代理。如日本民法典第110条规定:代理人实施其权限外的行为,如第三人有正当理由相信其有此权限时,准用前条规定。第112条规定代理权之消灭,不得以之对抗善意第三人。台湾地区民法典第107条规定:代理权之限制或撤回,不得以之对抗善意第三人。德国民法典则比较含糊,其第171条第2款规定:代理权在未依代理权授与之同一方式撤回前,代理权继续有效。第172条第2款规定:授权书应交还授权人或宣告无效前,代理权继续存在。再次,它们均提到第三人有过失则不能构成表见代理,如德国民法典第173条规定“第三人在为法律行为时已知或可得而知代理权已经消灭者,不适用......”, 日本民法典的“但第三人因过失而不知其实者,不在此限”和台湾地区民法典的“但第三人明知其无代理权或可得而知道者,不在此限。”
普通法系国家的表见代理称为不容否认的代理。英美法系对表见代理的认定规则是:当本人提供“信息”,并且第三人有理由相信此事而遭受损害时,即产生不容否认的代理②。它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。与大陆法系国家的代理制度不同的是,普通法系国家把表面授权作为代理权产生的原因之一,当代理人或许拥有或许不拥有本人行事的实际代理权,但因为本人的行为,使第三人基于善良的信用而认为该代理人拥有代理权时,代理权便因此产生。对两大法系的表见代理制度进行比较可以发现,大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理,只是法律拟制其为有效代理,而普通法系国家的表见代理更象是一种有权代理,代理权因具有表面授权而产生。
我国《民法通则》是否存在表见代理制度,学者对此存在争论。持肯定说的学者依据民法第66条第1、4款,第65条第3款的规定认为我国存在表见代理制度③。持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见代理,有学者甚至从历史上我国《民法通则》承袭前苏联民法的角度,认为不存在表见代理制度④。笔者支持否定说的观点,因为与德、日、中国台湾地区民法典相比,我国《民法通则》甚至没有对“本人由自己之行为表示以代理权授予他人”这种典型情形进行规定,可见当时并未真正确立表见代理制度,否则断不会有如此重大遗漏。还有《民法通则》第65条之规定与表见代理制度也有冲突之处,因为委托书不明时即已经构成表见代理,本应由本人承担责任,而第65条却规定由代理人承担连带责任,说明立法机关制订该条时并不是依据表见代理制度,而是根据委托书不明时本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制订的。尽管我国《民法通则》没有真正意义上的表见代理制度,但笔者认为其至少有了表见代理的雏形,其与两大法系的表见代理制度有许多相近之处:1.根据《民法通则》第66条第1款,本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,本人“视为同意”。这与英美法系国家不容否认的代理的原理一致,也与台湾地区民法典第169条第2种情形一致,只是法律后果有所不同。2.第65条第3款规定,委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。因此当委托书授权不明时,即使代理人超越代理权,本人也要承担民事责任。这可以看成是《日本民法典》第110条和我国台湾地区的《台湾民法典》中第107条“代理权之限制或撤回,不得以之对抗善意第三人”的具体适用。
不论《民法通则》是否规定表见代理制度,我国合同法第49条的规定表明我国立法上确认了表见代理制度。与德、日等大陆法系国家表见代理制度不同的是,我国的表见代理制度适用范围更加广泛。《德国民法典》最早确定了表见代理制度,但事实上德国的表见代理制度最为模糊,范围最窄,其仅规定了“代理权以意思表示通知第三人”,“代理权在未依代理权授与之同一方式撤回”,“授权书应交还授权人或宣告无效”等几种具体的表见代理,对其它的表见代理未作规定。《日本民法典》对表见代理制度进行了完善,尤其是第110条规定“代理人实施其权限外的行为,如第三人有正当理由相信其有此权限时,准用前条规定”,明确提出了当代理人超越代理权时,第三人“有正当理由相信”就构成表见代理,使法官具有较大自由裁量权,这比德国民法典的表见代理范围更宽。我国合同法适用表见代理的范围则比日本民法典还要宽广,除了超越代理权外,即便没有代理权、代理权终止,只要第三人“有理由相信”,均构成表见代理。而日本对没有代理权引起的表见代理仅在第109条归纳了“对第三人表示授予他人以代理权意旨者”这一种典型情况,而对诸如因夫妻、雇佣关系可能引起的表见代理没有规定。同时日本民法典还强调第三人应“有正当理由”,“非因过失而不知”,条件比我国合同法规定的“有理由”要苛刻。可以说,我国合同法第49条的规定几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见代理制度的所有内容。
我国合同法第49条与普通法系的表见代理制度相比,两者共同点在于:首先,在表见代理的构成上均要求第三人是基于善意而相信代理权存在。其次,两者对表见代理的构成标准未作过多限制,从而赋予法官很大的自由裁量权,能够发挥法官的主观灵活性。两者不同点在于:第一,在构成要件上,普通法系强调贸易惯例和商业习惯中,因本人行为使得善意第三人基于信用而主观上相信代理权存在,合同法则强调客观上存在使第三人相信代理权存在的“理由”。第二,就法律后果而言,普通法系表见代理中因具有授权的表象而使得代理权产生,而我国合同法的表见代理只是使得代理行为有效,并非代理权产生。
二、表见代理的构成
表见代理兼具有权代理和无权代理的特点,其构成是该制度中最复杂,争议最大的一环。学理上,根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件,有单一要件说和双重要件说之争;根据表见代理构成要件是否唯一,又产生了多元论和一元论。
(一)单一要件说和双重要件说
单一要件说认为:只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件,不问本人是否有过错,均构成表见代理⑤。客观上,须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上,相对人须为善意且无过失。可见,单一要件说中本人承担的是无过错责任,但相对人故意或过失是这种无过错原则的例外。单一要件说的特点在于易于操作,只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见代理,而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题。单一要件说与大陆法系各国民法中的表见代理制度相一致,如日本民法典的表见代理制度就没有把本人是否有过错作为构成要件。德国民法典第170条至173条的规定,同样没有将本人之过失作为表见代理的构成要件。
双重要件说主张:除了具备表象与理由这一要件之外,还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件⑥。即其成立必须具备两个条件:1、本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权。所谓过失是指本人应当预见或虽然预见而未避免,导致第三人确信代理人有代理权。例如本人未将到期的授权委托书收回,或者口头向第三人表示将授权给代理人。2、第三人不知也不应知代理人无代理权。即如果是第三人疏忽大意未对代理权作必要审查,则不构成表见代理。双重要件说中,即使相对人有充分理由,但是假如本人没有过错,或者虽然本人有错,相对人也有过错,均不构成表见代理。与单一要件说不同的是,双重要件说中本人承担的是一种过错责任。本人在没有任何过错的情况下,不会被无辜地牵扯到无权代理人与相对人之间的纠纷中去承担责任。
对两种学说进行分析后可以看出,单一要件说更符合当前经济生活中代理贸易的发展要求,其具有以下优点:
1、单一要件说符合国际上表见代理扩大的趋势。从世界各国立法、司法实践来看,表见代理的范围都有扩大的趋势,德国是最早制订表见代理的国家,但考察其民法典第170-173条的规定,其表见代理适用范围很窄。而日本民法典的制订晚于德国,其对表见代理的适用范围就明显比德国要广。近年来日本在司法实践中,一些判例还超越了第110条的范围,甚至对代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见代理处理⑦。各国之所以扩大表见代理的适用范围,是经济代理贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的。我国立法要与国际结轨,就必然要符合表见代理扩大的潮流。而双重要件说对表见代理作了很大的限制,不利于代理贸易的发展和交易安全的保护,只有单一要件说符合表见代理扩大的趋势,因此它被立法机关所采纳是情理之中的事情。
2、单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件,这使得具体适用时很难把握。要判断无代理权人的代理是否构成表见代理,双重要件说必需查清两个实事:(1)本人是否有过错。只要本人无过错,就不构成表见代理。(2)相对人是否有过错。只要相对人有过错,则也不构成表见代理。其中本人是否有过错就很难认定,如合伙关系产生的表象,很难说本人是否有过错。至于相对人是否有过错则更难确定,因为严格地说,即使有再多的理由与表象,相对人还是或多或少有“轻信”他人的过错与过失。如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩理由,则将使表见代理的认定变得异常困难。而单一要件说操作灵活,不局限于双方的过错,将认定表见代理的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。
3、单一要件说能全面概括表见代理的情形。双重要件说以本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权为构成要件。而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信代理人有代理权时,本人没有“过错”。这种情况下,即使善意第三人理由充分,本人也绝对不承担责任,这既不公平也不利于保护交易安全。而单一要件说以表象和理由作为认定关键,既将过错和过失纳入了表象和理由的考察范围,又不以过错或过失为根本认定要件。对于双方都无过错或过失的情形,可由法官根据其它情势综合进行判断,避免了双重要件说可能产生的不公平情况。
4、单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益,而对本人的利益全然不顾⑧。但仔细推敲,单一要件说既没有把本人有过错作为表见代理的必要条件,也没有对本人无过错的情形置之不理,而是留了很大余地,让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。如合同法第49条的“有理由”一词非常模糊,为立法解释和司法解释留下了很大空间。考察“有理由”时,不可避免将双方是否有过错包容在一起进行考察,如果第三人过错非常明显,就不是“有理由”。只要法官把握得当,单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。况且,立法、司法机关还可加大对表见代理的解释力度,通过法官自由裁量,使维护交易安全这一宗旨更好地体现于表见代理制度中。
实际上,我国立法机关已经采纳了单一要件说,合同法第49条的规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”,该条没有“本人有过错而相对人无过错”的表述,表明立法机关采纳的是单一要件说。
(二)要件多元论和要件一元论
多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件,而且还需特别要件⑨。表面要件是指:第一,无代理权人须以本人名义进行民事活动;第二,无代理权人应具相应民事能力;第三,所代理的行为不违法;第四,无代理权人的行为有第三人存在。特别要件为:第一、客观上有使第三人相信无代理权人具有代理权的理由;第二,第三人善意且无过失;第三,无代理权人与第三人之间的民事行为,应具备民事法律行为的一般有效要件。可见,多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。
一元论主张,善意无过失地相信无代理权人有代理权,是表见代理的唯一构成要件⑩。一元论者认为,表见代理之所以与狭义无权代理相区别,不在于对无代理权人“具有代理权”假象的信赖,却在于第三人对这一假象的信赖是基于善意,因此法律给予有效的“关照”。而在狭义无权代理,第三人对“具有代理权”假象的信赖主观上有过失而在法律上不可原谅。
对多元论和一元论进行分析后不难看出,两者均把第三人善意且无过失作为构成要件,不同点在于:(1)多元论把代理的成立和生效要件也作为表见代理成立的前提;(2)多元论的特别要件侧重存在客观理由,而一元论侧重第三人主观相信代理权存在。
笔者认为,多元论和一元论都存在缺陷:
第一,在是否将代理的成立、生效要件作为表见代理成立要件这个问题上,多元论和一元论都未能很好反映表见代理的特点。多元论把代理的成立和生效要件作为表见代理成立的前提,而一元论认为将代理的成立和生效要件作为表见代理成立的前提是多此一举,然而两者均未能反映表见代理的特点,理由是:首先,对于代理而言,无权代理未经本人追认是无效的代理,有权代理如果仅具备成立要件而不具备代理的生效要件也是无效代理,而我国合同法49条规定表见代理的代理行为有效,表见代理必定直接就是有效代理。代理的生效要件必然是表见代理的构成要件,这是表见代理的独有特点。一元论将代理的生效要件排斥在表见代理构成要件之外,显然没有反映出表见代理是有效代理这一特点。其次,多元论将代理的成立要件作为表见代理成立的前提显得较为累赘。因为表见代理是一种代理行为,不符合代理的成立要件就不构成代理行为,自然不是表见代理。因此,代理的生效要件是表见代理的必要条件,而代理的成立要件不属表见代理的构成要件。
第二,一元论侧重第三人主观相信代理权存在,但第三人主观意思如何,具体操作上很难考察认定。而且,第三人善意且无过失已经包含了第三人主观相信代理权存在的内容,如果第三人主观不符合有理由相信代理权存在这一条件,则属非善意或有过失,则当然不构成表见代理。其次,一元论过分强调第三人利益,只要第三人有理由相信代理权存在,则不问具体情况如何,均构成表见代理,这对本人明显不利。再次,一元论使无权代理与表见代理的界限难以区分。狭义无权代理中,第三人也可能是善意,也是主观上相信无代理权人有代理权,这与一元论区别不大。相反,多元论侧重考察是否存在客观理由,即便于操作,也更合理些。我国合同法49条规定:“....相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”,似乎更侧重于相对人的主观理由而不是客观理由。但实际上,该条并非采纳一元论的学说,因为一元论是强调“善意而无过失地”地相信,而合同法是强调“有理由”相信,可见合同法并非无原则地强调相对人的主观意思,而是结合了二元论的客观理由在内。因此,笔者主张应该主客观并重,既要符合主观上“善意且无过失地相信”的要求,也要符合客观上有理由的要求。
(三)构成要件
通过对双重要件说和单一要件说、一元论和多元论进行分析,再结合表见代理本质上属于无权代理这一特点,笔者认为表见代理的构成要件应是以下几个方面:
1、代理人的代理属于无权代理。
表见代理本质上是无权代理,因此代理人应没有代理权,超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。
2、代理人具有被授权的表象。
无权代理之所以可以成为表见代理,关键就在于代理人具有被授权的表象,如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权,但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。这些表象有些是本人的过错或过失造成的,如本人的口头表示,授予空白合同等,有些是代理人捏造的,如伪造的公章、身份。
3、相对人为善意且无过失。
相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通,均不构成表见代理。在合同法征求意见稿中,表见代理的定义是“在无权代理的情况下,如果善意相对人有理由.....”,但在合同法正式颁布时,却删除了“善意”一词。这并不表示法律允许表见代理中的相对人是恶意的或者明知的,之所以删除“善意”是因为法律没有专门规定相对人为善意的必要,第一,如果相对人与代理人有串通行为,那么即便依据有权代理制度,该代理仍是无效的;第二,如果相对人明知是无代理权,那么他就不是“相信”有代理权而是“确知”无代理权,显然也不构成表见代理。
4、本人在裁判前对无权代理行为不追认。
表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前,首先构成无权代理,如果本人在代理行为发生后,对该无权代理行为进行追认,那么自然构成有权代理,没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。
5、符合代理的生效要件。
表见代理是有效代理,就必然要具备代理的其他生效要件,如标的必需确定、可能和合法,当事人须有相应的行为能力。
三、对完善我国表见代理制度的思考
我国表见代理制度建立的时间不长,还有不完善之处,有些问题需要做进一步的研究和探讨。其中,相对人对义务人的选择权问题和代理人的抗辩权问题便是两个亟待解决的问题。现对这两个问题进行分析,希望引起立法机关的重视,以便更好地完善我国的表见代理制度。
(一)相对人对义务人的选择权问题
表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任,这便是相对人对义务人的选择权问题。在代理贸易中,就本人与代理人的经济能力比较而言,本人一般处于优势的经济地位,其经济责任的承担能力要比代理人要强。表见代理规定由本人承担民事责任,这本是保护了相对人的利益。但是,现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况,如单位间的挂靠行为,或个人委托信托投资部门进行商业买卖,代理人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理,由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利,他可以选择由本人承担责任,也可以选择由代理人承担责任。
事实上,相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择,以维护自己的权益:如果由本人承担义务对相对人有利,则相对人将主张表见代理;如果由无代理权人承担义务对相对人有利,则相对人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权11。但是,如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制,将产生很大弊端:

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