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岳阳市人民政府关于印发岳阳市物业管理招标投标办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 21:21:09  浏览:8710   来源:法律资料网
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岳阳市人民政府关于印发岳阳市物业管理招标投标办法的通知

湖南省岳阳市人民政府


岳政发[2006]14号岳阳市人民政府关于印发岳阳市物业管理招标投标办法的通知

各县、市、区人民政府,岳阳经济开发区、南湖风景区、屈原管理区,市直及中央、省属驻市各单位:

《岳阳市物业管理招标投标办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。





二○○六年六月十五日







岳阳市物业管理招标投标办法





第一章 总则



第一条 为规范物业管理招标投标活动,保护当事人合法权益,促进物业管理市场公平竞争,根据《中华人民共和国招标投标法》、《物业管理条例》(国务院令第379号)等法律法规的规定和建设部《关于印发<前期物业管理招标投标管理暂行办法>的通知》(建住房〔2003〕130号)精神,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内物业管理(包括前期物业管理)招标投标活动,适用本办法。

前期物业管理是指在业主、业主大会选聘物业管理企业之前,由建设单位选聘物业管理企业实施的物业管理。

第三条 实施物业管理应当按本办法规定,通过招标投标方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

住宅小区总建筑面积在2万平方米以下、非住宅楼总建筑面积1万平方米以下、综合楼总建筑面积1.5万平方米以下的,或投标人少于3个的,经物业所在地市、县(市)房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘相应资质的物业管理企业。

第四条 财政投资兴建和使用财政性资金管理的物业,包括办公、会议、体育、文化、新闻、酒店、招待所等各类物业,必须依照《中华人民共和国政府采购法》及本办法采用公开招标方式选聘物业管理企业。

第五条 物业管理招标投标应当遵循公开、公平、公正和诚实守信的原则。

第六条 市、县(市)房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理招标投标活动的监督管理。

第七条 任何单位和个人不得违反法律、法规规定,限制或者排斥具备投标资格的物业管理企业参加投标,不得以任何方式非法干涉物业管理招标投标活动。



第二章 招标



第八条 本办法所称招标人是指物业的建设单位、业主、业主大会。

物业未交付使用或物业已交付使用但业主大会尚未成立的,由建设单位负责物业管理的招标工作;业主大会已经成立的,由业主委员会代表业主大会负责物业管理的招标工作。

第九条 前期物业管理招标投标,招标人应当按照以下时限完成物业管理招标投标工作:

(一)新建现售商品房项目应当在现售前30日完成;

(二)预售商品房项目应当在取得《商品房预售许可证》之前完成;

(三)非出售的新建物业项目应当在交付使用前90日完成。

第十条 招标人应当界定有关房屋共用设施设备和物业管理用房等公共财产,并负责建立或补充专项维修资金的具体事项。

第十一条 物业管理招标分为公开招标和邀请招标。

住宅小区总建筑面积市区在8万平方米以上,县(市)在5万平方米以上的应当公开招标。

招标人公开招标的,应当提前15日在《岳阳房地产信息网》上发布招标公告。

招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的基本情况、获取招标文件的办法等事项。

招标人邀请招标的,应当向3个以上具有相应资质的物业管理企业发出投标邀请书,投标邀请书应当包含前款规定的事项。

第十二条 招标人可以委托招标代理机构办理招标事宜;有能力组织招标活动的,可自行组织招标活动,但应当向当地房地产行政主管部门备案。

招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本办法对招标人的有关规定。

第十三条 招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。

第十四条 招标人应当根据物业管理项目的特点和需要,在招标前完成招标文件的编制。招标文件应包括以下内容:

(一)招标人及招标项目简介,包括招标人名称、地址、联系方式、项目的基本情况(含占地面积、建筑面积、产权状况、商业用房及物业管理用房、共用部位共用设施设备及公共场地、园林绿化、社区文化设施等);

(二)物业管理服务内容、要求及服务标准等;

(三)对投标人及投标书的要求,包括投标人的资格、投标书的格式、主要内容等;

(四)评标标准和评标方法;

(五)招标活动方案,包括招标组织机构、开标时间及地点等;

(六)物业管理服务合同的签订说明;

(七)其他事项的说明及法律法规规定的其他内容。

第十五条 招标人应当在发布招标公告或者发出投标邀请书的10日前,提交以下材料报物业所在地的县级以上房地产行政主管部门备案:

(一)与物业管理有关的物业项目开发建设政府部门批件;

(二)招标公告或者投标邀请书;

(三)招标文件;

(四)法律法规规定的其他材料。

第十六条 公开招标的招标人可以根据招标文件的规定,对投标申请人进行资格预审。

实行投标资格预审的物业管理项目,招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的办法。

资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、申请人须知,以及需要投标申请人提供的企业资格文件、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目负责人与主要管理人员的简历、业绩等证明材料。

第十七条 经资格预审后,公开招标的招标人应当向资格预审合格的投标申请人发出资格合格通知书,告知获取招标文件的时间、地点和方法,并同时向资格不合格的投标申请人告知资格预审结果。

在资格预审合格的投标申请人过多时,可以由招标人从中选择不少于5家资格预审合格的投标申请人作为招标文件收受人。

第十八条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。公开招标的物业管理项目,自招标文件发出之日起至投标文件提交截止之日止,最短不得少于20日。

第十九条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有的招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

第二十条 招标人应当根据物业管理项目的具体情况,组织潜在的投标申请人踏勘物业项目现场,并提供隐蔽工程图纸等详细资料。对投标申请人提出的疑问应当予以澄清并以书面形式发送给所有的招标文件收受人。

第二十一条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

招标人设有标底的,标底必须保密。

第二十二条 在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。



第三章 投标



第二十三条 本办法所称投标人是指响应物业管理招标、参与投标竞争的物业管理企业。投标人应当具有相应的物业管理企业资质和招标文件要求的其他条件。

第二十四条 投标人对招标文件有疑问需要澄清的,应当以书面形式向招标人提出。

第二十五条 投标人应当按照招标文件的内容和要求编制投标文件,投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标文件应当包括以下内容:

(一)投标函;

(二)投标报价(包括管理费的收支预算方案);

(三)管理组织结构(管理体制、管理方法、机构设置);

(四)管理服务用房及其他物质装备配置方案;

(五)管理服务分项标准和管理目标(服务承诺);

(六)便民服务措施;

(七)社区文化服务方案;

(八)各项物业管理制度;

(九)招标文件要求提供的其他材料。

第二十六条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止之日前,将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证,并妥善保存投标文件。在开标前,任何单位和个人均不得开启投标文件。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件为无效投标文件,招标人应当拒收。

第二十七条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分,并应当按照本办法第二十六条的规定送达、签收和保管。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的补充或者修改的内容无效。

必须进行招标投标的物业管理项目,其有效投标文件少于3个的,招标人应依照本办法重新招标。



第四章 开标评标和中标



第二十八条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

第二十九条 开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。开标应当按照下列规定进行:

由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封。

开标过程应当记录,并由招标人存档备查。

第三十条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

评标委员会由招标人代表和物业管理方面的专家组成,成员为5人以上单数,其中招标人代表以外的物业管理方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

评标委员会的专家成员,由招标人从房地产行政主管部门建立的物业管理评标专家名册中采取随机抽取的方式确定。

与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会。

第三十一条 房地产行政主管部门应当建立物业管理评标专家名册。并对进入名册的专家进行有关法律和业务培训,对其评标能力、廉洁公正等情况进行综合考评,及时取消不称职或者违法违规人员的评标专家资格。被取消评标专家资格的人员,不得再参加任何物业管理评标活动。

第三十二条 评标委员会成员应当认真、公正、诚实、廉洁地履行职责。

评标委员会成员不得与任何投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触,不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处。

评标委员会成员和与评标活动有关的工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及评标有关的其他情况。

前款所称与评标活动有关的工作人员,是指评标委员会成员以外的因参与评标监督工作或者事务性工作而知悉有关评标情况的所有人员。

第三十三条 评标委员会可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明。投标人应当采取书面形式进行澄清或者说明,其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

第三十四条 在评标过程中召开现场答辩会的,应当事先在招标文件中说明,并注明所占的评分比重。

评标委员会应当按照招标文件的评标要求,根据标书评分、现场答辩等情况进行综合评标。

除了现场答辩部分外,评标应当在保密的情况下进行。

第三十五条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较,并对评标结果签字确认。

第三十六条 评标委员会经评审,认为所有投标文件都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。

依法必须进行招标的物业管理项目的所有投标被否决的,招标人应当依照本办法重新招标。

第三十七条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见,并按照招标文件规定的评标标准和评标方法,推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。

招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的,招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。

第三十八条 招标人应当在投标有效期截止时限起30日内确定中标人。投标有效期应当在招标文件中载明。

第三十九条 招标人向中标人发出中标通知书,同时将中标结果通知所有未中标的投标人,并应当返还其投标书。

招标人应当自确定中标人之日起15日内,向物业项目所在地的县级以上房地产行政主管部门备案。备案资料应当包括开标评标过程、确定中标人的方式及理由、评标委员会的评标报告、中标人的投标文件等资料。委托代理招标的,还应当附招标代理委托合同。

第四十条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第四十一条 招标人在规定时限内无正当理由不与中标人签订合同,给中标人造成损失的,招标人应当给予赔偿,并重新组织招标。

第四十二条 投标人和利害关系人认为招标投标活动不符合本办法有关规定的,有权向招标人提出异议,或者依法向有关部门投诉。



第五章 法律责任



第四十三条 对物业管理招标投标活动中的违法违规行为,依照《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《物业管理条例》进行处罚。



第六章 附则



第四十四条 本办法自发布之日起施行。




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论我国民事抗诉权的立法缺陷与对策

王小芳 涂斌华

内容摘要:我国现行法律法规对于民事抗诉权的规定过于原则,也缺乏实践中的可操作性,存在着许多重大缺陷。笔者在对立法缺陷一一进行剖析后,提出了自己关于完善我国民事抗诉权的思考与对策,希望对我国的现代化法治建设能有所裨益。

关键词: 民事抗诉权 抗诉事由


一、我国现行法律关于民事抗诉权的立法规定

依据通说,民事抗诉权是人民检察院依法对人民法院存有错误的生效民事判决、裁定按照法定程序提出抗诉引起再审的法律监督权。
长期以来,作为国家法律监督机关的人民检察院主要或者说是只对刑事案件进行抗诉,对民事案件的抗诉权,只能十分有限行使。我国法律对民事抗诉权的规定散见于《检察院组织法》、《民事诉讼法》及相关关司法解释之中。
1982年的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第12条,虽然规定:“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”但是,对人民检察院对民事案件的抗诉权,却没有作任何规定。
1990年9月3日,最高人民法院、最高人民检察院在《关于开展民事经济行政诉讼法律监督试点工作的通知》中规定:在试点过程中,人民检察院可以“对人民法院已经发生法律效力的行政案件的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,按照审判监督程序提出抗诉”。根据该规定,人民检察院的抗诉只限于对违法的生效的行政案件的判决、裁定提出抗诉,对民事、经济判决、裁定不在抗诉之列。
1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)才明确规定了人民检察院对民事案件抗诉权。除此之外,最高人民法院对抗诉作过一些司法解释,主要有最高法院《人民检察院民事行政抗诉案件办案细则》等。
我国上述法律虽然对民事抗诉权作出了规定,但是由于这些规定过于原则,且法律的适用环境发生变化后,仍未对其进行修改,体现不出清晰的立法思路和理念基础,也缺乏实践中的可操作性,存在着许多重大缺陷。

二、我国民事抗诉权的立法缺陷

我国民事抗诉制度的设计,主要是在学习和引进前苏联民事诉讼模式的基础上建立起来的,其特点就是国家对诉讼进行全面的干预和监督,以追求司法的公正性。这一制度设计与计划经济体制下的司法运作方式基本相切合。因为在计划经济体制下普遍存在“重刑轻民”的观念,检察机关极少涉足民事案件的监督和抗诉。从近几年来民事抗诉案件的总体情况来看,虽对实现司法公正发挥了一定的积极作用,但其制度本身内生性缺陷及其运作上的失范。在司法实践中,民事抗诉权的行使已越来越背离了民事诉讼的基本原理。其主要问题归纳如下:
(一)民事抗诉权不完整,对未生效的判决、裁定无权抗诉。
对于未生效的判决、裁定能否抗诉,《中华人民共和国刑事诉讼法》(简称《刑诉法》)与《民诉法》作了不同的规定。 《刑诉法》第181条规定,人民检察院对刑事案件一审的判决、裁定,认为确有错误的有权提出抗诉。这就赋予检察院对法院的错误的刑事判决、裁定不管是否生效都可以抗诉的权利。而《民诉法》却规定检察院只能“对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”有条件的抗诉。据此,最高人民法院在司法解释中再次强调“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,人民检察院只能对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。人民法院对其抗诉亦应当按照审判监督程序再审。这种监督是案件终结后的‘事后监督’。” 凡是没有生效的判决、裁定,检察机关无权抗诉。这就使检察院的抗诉权,不是完整的抗诉权,只是产生于审判监督程序的“事后”抗诉权。《民诉法》第185 条确认的检察院民事检察监督的事后监督模式,排除了检察院在民事检察监督方面事前行之有效的其他监督方式和手段。实际上,这是将宪法赋予检察院的完整法律监督权在民事检察方面予以割裂,只是部分地授予检察院。
(二)抗诉事由法律规定的模糊,导致抗诉运作上的较大分歧。
民事诉讼法并没有规定检察机关只能在国家或公共利益范围内提起抗诉,也没有规定检察机关抗诉的具体事由,但规定了它有两项权力:一是检察机关认为法院裁判确有错误就可以抗诉;二是检察机关只要提起抗诉,法院就应当进入再审。例如检察院以发现新的证据为由提起抗诉的问题。而检察院提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供。此种在一审、二审中不出示新证据,在再审程序中搞突然袭击的做法随着审判方式改革的进一步深化,已日益暴露出其弊端。第一,根据民诉法规定的二审终审原则,任何案件证据都要经过二次质证,并最终得以认证。如检察院为一方当事人之利益以一、二审中都未出示的新证据为由提出抗诉,那么该案裁判后,此证据则只经过一次质证就予以认定了,显然剥夺了另一方当事人对此证据两审质证的权利,不符合证据规则,这对另一方当事人来说显然不公平。第二,检察院以新证据为由提出抗诉从而引发再审程序并最终定案容易导致有些当事人在一、二审中恶意隐瞒证据,在判决生效后拿出“杀手锏”向检察院申诉,通过再审从而达到最后的诉讼胜利,这是不道德、不公正的,是利用了国家赋予检察机关的法律监督职权达到侵害另一方当事人诉讼权利的目的。因此检察机关以新证据为由提起抗诉是不妥的。
(三)抗诉权行使的要件不明确,缺乏对滥用抗诉权的有效防止。
在司法实践中,有的当事人将此视为一种对抗生效裁判的有效途径,造成了少数当事人的投机心理。只要不服终审裁判,就去设法要求抗诉,同时也给抗诉权“寻租”提供了隐性市场。由于抗诉再审不需当事人交纳诉讼费用,也不受终审裁判审级的限制,于是少数当事人不上诉,等待判决生效以后直接要求检察机关进行抗诉,必然引起司法资源的极大消耗,极不符合诉讼效益原则。笔者认为这种舍弃上诉寻求抗诉的做法仍然是不妥的。因为如果当事人都放弃上诉程序而去追求抗诉,那民诉法设置的上诉程序将形同虚设,法律规定的上诉功能将不能得到有效的发挥。同时还会发生当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼费风险的情形,将部分诉讼成本转移给国家。
(四)抗诉权的行使无法定时限的要求,使生效的裁判始终处于不稳定的状态。民事诉讼法虽然规定当事人申请再审的时效为二年,但对检察机关提起抗诉只规定是事后监督,却没有期限上的约束。从而曲线突破法律的时效规定,直接违背了立法者追求民事秩序稳定的立法原意。
(五)检察机关出庭支持抗诉的程序模糊,检察机关抗诉的单方倾向性,有悖于民事诉讼的平等原则。检察机关行使民事抗诉权,其出发点在于以国家利益代表者的身份,维护国家利益而监督法院的审判活动,检察机关一般因一方当事人的申诉提起抗诉从而启动再审程序,检察机关派员出庭,客观上就是支持一方当事人进行诉讼,另一方当事人自然与检察机关产生对立情绪,庭审气氛常常出现不协调的情形。有的当事人直接与检察机关派出的检察官进行陈述和辩论,甚至经常发生言辞冲突,有损国家司法机关的形象和威信。检察员出庭支持抗诉,除了宣读抗诉书之外,还应当从事哪些诉讼行为?检察人员出庭究竟如何安排法庭的座位?法律和司法解释均没有作出具有操作性的规定。这不仅打破了民事诉讼的均衡格局,而且影响了法官独立行使审判权,混淆了审判权和检察权的明确界限。
(六)抗诉权的行使方式与条件缺乏相应的规范。在民事诉讼中,当事人可以自由处分的“私权利”,国家权力理应避免强行介入。但目前的民事抗诉案件中,绝大多数是检察机关出于接受一方当事人的申诉,为其民事私权而启动再审程序。在司法实践中,有的当事人不服一审判决提出上诉,后又申请撤诉,二审裁定准予其撤回上诉,双方按原判决执行。但检察机关却以原审判决认定事实不清,归责不当为由提起抗诉;有些民事抗诉案件进入再审程序以后,当事人双方自行达成和解协议,或申诉一方当事人放弃申诉请求。法院商请抗诉机关撤回抗诉,但其仍然坚持提起抗诉,从而迫使当事人继续参与到已经启动的再审程序中。
(七)民事抗诉权的审级规定存在重大缺陷,导致理解于运用上的冲突与混乱。民事诉讼法第184条规定,抗诉案件可以由原审人民法院审理,也可以由上级人民法院提审。至于抗诉案件的审理权限如何进行分配,法律和司法解释均未给出十分明确的规定。审判机关与检察机关对此存在认识上的不同,法院认为,我国民诉法只规定,对检察机关按审判监督程序提出抗诉的案件,人民法院应当再审,并未规定应由原终审法院的上级法院再审。相反,民诉法第184条规定原则上由原作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院裁判,而上级法院提审只是一种例外。检察院系统则主张向同级法院抗诉并由同级法院审理。其理由是保持抗诉的人民检察院同进行再审的人民法院相对应,“如果向原审法院提出抗诉并由原审法院审理,由提出抗诉的人民检察院派员出庭,会违反司法工作中同级相对应的原则” 。
按法院组织法规定,基层法院无权审理上级检察机关依照审判监督程序提出抗诉的民事案件。在司法实践中,接受抗诉的法院大多指令下级法院再审,将检察机关置于一般诉讼参与人的法律地位,这无疑影响了检察监督的严肃性和权威性,不符合法律规定的本意。如果由原审法院对自己的裁判结果进行重新审查,尽管另行组成合议庭,但基于人的本性和单位本位主义考虑,仍然不能保证案件能够得到公正的结论,同时也使当事人在心理上一直不能放弃继续申诉的决心。有数据显示,抗诉案件由上级法院提审的改判率明显高于由原审法院再审的案件。但是,如果所有民商事抗诉案件都集中于上级法院审理,上级法院将面临难以承受任务之重,不利于“将矛盾消化在基层”精神的实现。因此,强调抗诉案件原则上由原审法院处理,并非一律都交由下级法院再审,应该由最高法院以解释形式作出一个相对明确的标准。  

三、完善我国民事抗诉权的思考与对策


上述民事抗诉权的立法缺陷,一方面使检察机关对民事诉讼的检察监督受到局限;另一方面,造成民事抗诉制度在运作上出现不少混乱和“盲区”,不能满足我国目前社会利益多元化所要求的对权力的制约和平衡。为此,笔者以为,应从一下几个方面完善我国民事抗诉权的规范与行使:
(一)加强民事抗诉权的立法,使之具体化,可操作化。现行民事诉讼法以及相关规定与司法解释关于民事抗诉权的规定是比较原则的,为避免司法实践中对于原则性规定的曲解,可以首先通过立法解释来予以解决,由任何某一司法机关对此作出解释的做法显属不妥。根据1981年第五届全国人大常委会19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》,最高法院和最高检察院在具体适用法律问题上发生分歧时,应报全国人大常委会解释或决定。
(二)明确民事抗诉权行使的条件,既要防止检察机关不当地行使民事抗诉权损害私权,更要防止民事抗诉权的滥用。在市场经济条件下,大量的民商事纠纷是关于平等主体之间对财产关系的争议,争议主体之间的平等性,也是民事诉讼质的规定性。在民事案件中,应以意思自治为其基本的出发点,当事人对诉讼程序的起始、发展和终结以及对诉讼上某些权利的支配和处分,均应依当事人本人的意思而定。从民法角度看,当事人有权对民事权利进行处分,亦可放弃请求权。检察机关对法院审判活动具有检察监督职责,这是宪法的规定。但检察机关不能对民事私权进行不当干预。就此意义而言,即我们要限制民事抗诉,也就是指民事抗诉范围仅限制在为国家和公共利益而提起。
(三)明确民事抗诉权行使的事由。首先应详细列举出检察机关抗诉的法定事由,将现行民诉法第185条进一步细化,以便于操作。同时,为了保证民事抗诉的严肃、合理和有价值,就应规定不得提起民事抗诉的限制情形:1、不得以发现新证据为由提起抗诉;2、当事人在上诉期间不上诉或在上诉期间撤回上诉的,检察机关不得提起抗诉(裁判涉及公共利益或有违善良风俗的除外);3、当事人在申请再审期间不申请再审,期间届满后也不申诉的,检察机关不得依职权提起抗诉(裁判涉及公共利益、有违善良风俗的除外);4、终审裁判无明显不当、不存在枉法裁判、无提起抗诉之必要的,不得提起抗诉。

四、结 语

我国的政权体制决定了检察权成为一种独立的权力,以实现对执法和司法制约与监督,保证法律的统一正确实施。 因此,在民事诉讼领域确立检察机关的法律监督地位是一种针对司法现状的必要设置。为了保证这种检察监督权与审判权能形成良好的制约与抗衡机制,保证在审判独立的前提下,充分发挥检察抗诉权的功能与作用,因此,我们有必要对当前民事抗诉权的立法进行改良,严格抗诉再审的适用条件,建立科学合理的抗诉机制提高诉讼效益、维护法律权威,切实保障公民和法人的合法权益,最大限度地实现社会司法公正。
而随着司法改革的深入与力度的加大,笔者认为,最终应当以实现审级制度改革为前提,逐步取消民事抗诉制度。我国目前实行两审终审制,这与世界各国尤其是法治发达国家的审判惯例是不相符的,尤其是我国已经加入WTO,司法制度应当与经济制度同样与国际接轨,应当有所突破。若审判采三审终审制,附带再审之诉,则在民事审判中,完全可以取代现行民事抗诉制度所发挥的作用。因为对少数疑难、复杂民事案件提高审级,使司法终审裁判权由高级法院或最高法院行使,从而使终审裁判的权威性和公信力得到一定程度的提高,较高级别的法院法官相对高的素质也为司法公正提供了可靠保证。以此为前提,审判监督制度可以从改革再审事由入手,确立再审之诉制度,即民事再审程序的提起交给当事人根据再审事由来启动,完全取消公权力对私权的侵入,褪去我国民事诉讼中长期固存的超职权主义色彩。当然,这只是一家之言,有待时间和历史的检验。

(作者单位:江西省宜春学院两课部 上海市长宁区人民法院)

参考文献:
章武生.再审程序若干问题研究[J].法学评论,载1995年第二期。
合同法缔约过失责任初探

蔡 奕


[内容提要]缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度,我国早期民事立法及新合同法对此也作了一定的规定。但由于理论争议较大,缔约过失责任的实践产生了一些歧异。本文拟从廓清缔约过失责任的理论基础着手,对缔约过失责任的适用条件、赔偿范围作一研讨,并对我国的相关立法进行评介并提出完善意见。
[关键词] 缔约过失责任、过错、诚实信用、先契约义务
[作者简介]蔡奕,1975年生,现为厦门大学法学院国际经济法研究所博士研究生。著述颇丰,参与编著《宏观经济法》、《全国高等教育自学考试〈国际经济法学〉自学辅导》等著作,并在《国际贸易问题》、《法学》、《经济法制》、《国际商务》、《江汉论坛》、《现代法学》等刊物上发表论文、译著四十余篇。
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[中图分类号]D923.05 [文献标识码] A


一、缔约过失责任的理论基础
缔约过失责任,是指在合同订立过程中,合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,致使另一方的利益受损,而应承担的民事责任。缔约过失责任与违约责任的根本区别在于缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤消时,缔约人才可能承担缔约过失责任,简言之,缔约过失责任所违背的义务是一种“先合同义务”,而非合同义务。
缔约过失责任的概念首先由德国法学家耶林提出。1861年,耶林在其主编的《耶林学院年报》学四卷上发表了题为《缔约过失、契约无效与未臻完善时的损害赔偿》的论文,指出:“契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律的障碍被排除时,也会产生一种损害赔偿义务。所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使合同不成立者,应对信其契约为有效的相对人,赔偿基于此项信赖而产生的损害。”[1]在耶林之后,许多民法学家对这一理论作了完善和发展,多数国家的立法与判例也都采纳和借鉴了缔约过失制度。我国合同法第42条对缔约过失责任作了较为详尽的规定。
缔约过失制度的理论基础是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任,大陆法系学者对此历来有多种争议,概括起来,主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张。其中,侵权行为说认为,除法定情形外,因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为,属于侵权行为法调整的范畴,应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任;法律行为说认为,缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为,当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础;法律规定说则主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为,也不是法律行为,而是源于法律的直接规定。
笔者认为,上述说法均具有明显的缺陷:缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具体权益,且侵权行为法有关免责、举证和时效的规定,使缔约过失责任的惩戒力度和保护有效性大为降低;法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订约默契作为责任基础,实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的窠臼,混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限;法律规定说在法无明文规定的情况下,将遭遇到严重的适用困难。有鉴于此,笔者认为以上三种说法因存在理论或实践上的困难,均不足取。
笔者赞同诚实信用说,缔约过失责任的理论依据,是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中,因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害,此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系,受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中,双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容,但依据诚实信用原则,当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。[2]当事人若客观上违反上述先契约义务,且主观上存在过错,即应承担法律上的缔约过失责任。
二、缔约过失责任的构成条件
学界一般认为,缔约过失责任的成立应当具备以下四个条件:
(一)缔约一方违反先契约义务
缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都是违反与合同有关的义务,但缔约过失责任与违约责任的不同之处在于它违反的是先契约义务,而非合同义务。所谓先契约义务,是指当事人为缔约而相互磋商时,基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护义务。先契约义务具有如下法律特征:
1、先契约义务是法定义务。缔约过失责任的诞生地——德国司法界普遍认为,缔约过失责任的基础源于法律的直接规定,即便法律没有精准、恰当的规定,也允许法院采取类推适用。正因为先契约义务的效力源于法律的强制性规定,所以无须当事人事先约定,也不允许当事人约定排除。
2、先契约义务是附随义务。先契约义务并非独立存在的法律义务,而是附随于合同义务而存在。只有当事人善意履行了先契约义务,合同才能有效成立。因此,先契约义务与合同义务之间具有因果条件关系和时间序列性。
3、先契约义务不是给付义务。先契约义务与合同义务的另一重大区别在于它不以给付为内容,这是因为先契约义务是合同成立之前缔约方所负的义务,而给付义务是合同之债的核心内容,因此,在合同未成立之前,当事人之间不会有给付义务。
(二)因缔约人的过错致使合同不成立、无效或被撤消,给相对人造成了信赖利益的损害,或者因行为人未尽适当注意义务而使合同相对人受到人身或财产损害。民事责任一般以损害事实的存在为其前提条件,缔约过失责任也不例外。一般认为,缔约过失责任中的损失主要信赖利益的损失,这种损失既非现有财产的实质损失,也不是履行利益的丧失,而是一种期得权益的损失,即缔约当事人相信合同有效成立而可能获得的利益以及因合同不能有效成立所丧失的利益。实践中,这种损失主要表现为订约所需费用及准备履行合同过程中所支付的费用等。[3]
(三)合同尚未有效成立。缔约过失责任发生于订约磋商过程中,此时,合同尚未有效成立。理论上判断合同是否有效成立有两种标准:客观标准和主观标准。客观标准是依法律和事实来判断合同是否有效订立,主观标准则以当事人的意志和意愿来判断合同成立与否。笔者认为,在合同是否有效成立的判定上,应以客观标准为宜,即只有内容合法、资源缔结的合同,才是有效成立的合同,而无论当事人是否相信合同已经成立。
(四)缔约人一方主观上须有过错。这里的过错,既可以是故意,也可以是过失,二者都可以表现为对缔约注意义务的违背。在契约缔结阶段,缔约人完成了从一般人向合同当事人的转化,相应地其注意义务也由一般人的消极义务范畴(如不得干扰、阻扰契约的缔结)进入了契约上的积极义务范畴(如协办义务、告知义务、保护义务等)。缔约人应以信赖关系为基础,互相负以必要的注意义务,以保障交易的顺利进行和对方利益不受损害。对上述义务的违反,均可能构成缔约过失责任的主观过错。

三、缔约过失责任的赔偿范围
我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任,但对赔偿责任的具体范围却没有明确。鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任,其赔偿的确定不能简单地比照后二者,因此必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围。理论界一般认为,缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。[4]信赖利益的损失,既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失,也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。笔者认为,这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下五个方面:(1)订立合同所支出的费用,包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等;(2)准备履行或履行合同所支出的费用,如仓储费、运费、保险费等;(3)主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用;(4)上述费用的利息损失;(5)丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。
上述赔偿范围中争议最大的是第(5)项,该项间接损失难以确定,且实践中分歧较大。笔者认为,要支持第(5)项赔偿,至少需要具备以下三个条件:(1)"与第三人缔约机会"在缔约过程中真实存在,索赔方必须对此承担举证责任。(2)该项损失未超出缔约过失人的预见范围,这一点可以参照合同法第113条关于违约损害赔偿范围的规定来处理。该条第一款规定:"当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,给对方造成损失,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"(3)不违反诚实信用和公平原则。
应注意的是,以上所述的损害赔偿仅仅是单方过错下的责任承担,如果缔约双方均存在缔约过错,其责任承担可参照我国《民法通则》第61条的规定,即"双方都有过错的,应当各自承担相应的损失"。



四、我国缔约过失责任立法及其完善
缔约过失责任制度在我国民事法律中早有体现。它最早见之于《涉外经济合同法》第11条的规定:"当事人一方对合同无效负有责任的,因对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿。"其后的《民法通则》第61条第1款规定:"民事行为被确认无效或撤消后,当事人因该行为取得的财产,应返还给受损害的一方,有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。"1993年修订的《经济合同法》第16条也就缔约过失责任作了与《民法通则》类似的规定。
但是,这些早期民事立法中的缔约过失责任制度很不完善,主要体现在:其一,理论界所广泛认可的缔约过失责任制度是指缔约一方基于过错违背先契约义务所产生的赔偿责任,属于合同订立制度的范畴,而早期民事立法的缔约过失责任制度则与合同效力和合同履行混为一谈,造成理论与实践上的脱节;其二,就缔约过失责任的形态而言,包括契约不成立、契约无效、契约撤消三种形态,我国立法仅对后两种形态作了界定,而忽略了第一种形态,这在无形中剥夺了当事人请求缔约过失人赔偿的部分权利,不能不说是立法的一大缺陷;其三,我国早期民事立法对缔约过失责任制度只作抽象的一般表述,不作具体规定,这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧异,大大降低了该责任的可适用性和操作性。[5]
针对上述问题,1999年颁布的《中华人民共和国合同法》又作了进一步的完善。其第42条规定:"当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损害的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。"这一规定较之以往法律的粗略规定,具有明显的进步性,但仍有很大的不足。该条(一)、(二)项具体描述中均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意(一般也是指故意),给人造成仿佛只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉(而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成),如此容易引发当事人的误解,不利于该制度的理解与适用。为消除上述负面影响,笔者建议将该条第(三)项修改为"有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为"。从而,明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴,增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。



[1] 转引自王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),第79页。
[2] 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第八册),第85页。
[3] 参见房绍坤、郭明瑞、唐广良著:《民商法原理》(三),中国人民大学出版社1999年2月版,第303页。
[4] 参见王秋实:《缔约过失责任制度及其适用》,载《阴山学刊》1999年第12期。
[5] 李霖:《缔约过失责任制度研究》,载《华东政法学院学报》1999年第5期。


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