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东莞市行政规范性文件管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 20:18:04  浏览:8688   来源:法律资料网
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东莞市行政规范性文件管理办法

广东省东莞市人民政府


东莞市人民政府令



第85号



《东莞市行政规范性文件管理办法》已经市人民政府同意,现予发布。



市 长 李毓全

二○○六年七月二十日



东莞市行政规范性文件管理办法



第一章 总 则



第一条 为加强我市行政规范性文件的管理,维护法制统一,确保依法行政,根据有关法律、法规和《广东省行政机关规范性文件管理规定》,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称行政规范性文件(以下简称规范性文件)是指政府及其职能部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依据法定职权和程序制定并公开发布的涉及公民、法人或者其他组织的权利、义务,在一定时期内反复适用,在所管辖区域内具有普遍约束力的规范行政管理事项的文件。

行政规范性文件分为市政府规范性文件、部门规范性文件以及镇政府(街道办)规范性文件。市政府规范性文件为市人民政府(含市府办公室)发布的规范性文件。部门规范性文件包括市政府组成部门、直属机构以及法律、法规授权的管理公共事务的组织等以自己名义制定发布的规范性文件。镇政府(街道办)规范性文件为镇人民政府(街道办)发布的规范性文件。

第三条 市政府及其职能部门、各镇人民政府(街道办)行政规范性文件的制定、审查、发布和备案等活动,适用本办法。
  政府及其部门内部管理制度,包括人事、行政、外事、财务管理等对公民、法人和其他组织权利、义务没有直接影响的内部公务规则、向上级行政机关的请示和报告、对具体事项所作出的行政处理决定以及其他不具有普遍约束力的文件,不适用本办法。

第四条 下列机构不得制定行政规范性文件:

(一)临时性机构;

(二)为完成某项专门任务而设立的议事协调机构;

(三)部门的内设机构。

第五条 市府法制局具体负责市政府及其部门制定的行政规范性文件审查工作,并对各镇人民政府(街道办)制定的行政规范性文件备案审查。

第六条 制定行政规范性文件,应当遵循《中华人民共和国立法法》确定的立法原则,符合宪法、法律、行政法规、地方性法规和其他上位法的规定。

第七条 行政规范性文件不得设定下列事项:

(一)设定行政许可事项、行政处罚以及行政强制措施;

(二)设定行政事业性收费和经营服务性收费(物价主管部门依法履行价格管理职能的除外);

(三)其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关设定的事项。

第八条 行政规范性文件应当符合精简、统一、效能的原则,用语应当准确、简洁;条文内容应当明确、具体,具有可操作性。

第九条 行政规范性文件一般以条文的形式表述。除内容复杂的外,不分章、节。

行政规范性文件的名称一般称“规定”、“办法”、“规则”、“细则”、“意见”、“决定”、“通知”、“公告”和“通告”等。涉及实体内容的一般用“规定”、“办法”、“细则”等。

行政规范性文件的名称不影响其性质。



第二章 行政规范性文件编制计划和起草



第十条 编制市政府行政规范性文件年度立规计划,应当根据国家和省确定的立法重点,并结合市政府的工作重点,在调查研究的基础上,全面考虑,统筹安排,科学编制。

第十一条 市政府行政规范性文件的年度立规计划由各部门根据各自工作实际情况拟定,并填写立规申请表。立规申请应当对制定行政规范性文件的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度作出说明。

第十二条 市府法制局应当对制定市政府行政规范性文件的立规申请进行审查,经综合平衡后,编制市政府行政规范性文件制定计划,报市政府常务会议审议通过后执行。

第十三条 列入制定计划的市政府行政规范性文件,由制定计划的起草部门按确定的内容、时间完成起草任务,报市府法制局审核;未列入当年制定计划的市政府行政规范性文件,市府法制局一般不予审核,确需制定的,须向市政府书面报告原因和理由,经分管副市长同意增补列入计划。

第十四条 起草行政规范性文件,应当对制定行政规范性文件的必要性和可行性进行研究,并对行政规范性文件所要解决的问题、拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容进行调研论证。

第十五条 起草行政规范性文件应当广泛听取公民、法人或者其他组织的意见,增加公众参与程度。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会和公开向社会征求意见等形式。
  第十六条 公民、法人或者其他组织对行政规范性文件草案内容提出意见和建议的,起草部门应当研究处理,将意见采纳情况反馈给提出意见或建议的公民、法人或者其他组织,并在草案说明中载明。

第十七条 市政府行政规范性文件可以由市政府有关部门或者市府法制局组织起草。

部门行政规范性文件由其内设的有关业务机构或者法制机构具体负责起草。

起草行政规范性文件可以邀请有关专家、机构参加,也可以委托有关专家、机构起草。

第十八条 部门组织起草市政府行政规范性文件,市府法制局可以提前介入,指导起草工作,并可参与调研、论证。

第十九条 起草行政规范性文件的内容,涉及政府其他部门的职责或者与其他部门关系密切的,起草单位应当充分征求其他部门的意见,对存在的不同意见应当充分协商,经协商不能取得一致意见的,起草单位应当在上报送审稿时说明情况和理由。

第二十条 部门组织起草的市政府行政规范性文件送审稿须经本部门领导集体讨论通过,部门主要负责人签署意见,两个以上部门共同起草的,应当由各部门主要负责人共同签署,由主办部门负责送审。

提请市政府审议的市政府行政规范性文件送审稿,在正式发布前应送市府法制局审查,并附送下列材料:

(一)行政规范性文件草案送审稿一式2份;

(二)制定行政规范性文件的起草说明(包括必要性、可行性和起草的简要过程);

(三)法律、法规、规章或上级行政规范性文件依据;

(四)有关部门的协商意见及主要存在问题的说明;

(五)有关听证会笔录、调研报告及参考资料的说明。

市府法制局组织起草的市政府行政规范性文件送审稿,经市府法制局领导集体讨论通过后提请市政府审议。



第三章 市政府行政规范性文件的审查



第二十一条 起草部门提请市政府审查的行政规范性文件送审稿(以下简称送审稿),按照公文处理的有关规定由市府法制局统一收文审查。

第二十二条 市府法制局主要从以下方面对送审稿进行审查:

(一)是否符合《广东省行政机关规范性文件管理规定》第七条、第八条和第九条规定;

(二)是否与正在实施的市政府行政规范性文件协调、衔接;

(三)是否正确处理了有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见;

(四)是否符合行政规范性文件的技术要求;

(五)需要审查的其他内容。

第二十三条 送审稿有下列情况之一的,市府法制局可以缓办或退回起草部门:

(一)有关部门或组织对送审稿规定的主要内容存在较大争议,起草部门未与有关部门或组织协商的;

(二)送审稿及相关资料不符合本办法第二十条规定的。

拟由市政府发布但文件内容须作较大修改的,市府法制局提出修改意见后退回起草部门再行修改后重新报送。

第二十四条 送审稿直接涉及公民、法人或其他组织切身利益,有关部门、组织或公民对其有重大意见分歧,起草部门在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会的,市府法制局可以向社会公开征求意见,也可以举行听证会。

实行市政府行政规范性文件审查专家咨询制度,具体操作办法由市府法制局拟定,报市政府批准后施行。

第二十五条 市府法制局应当认真研究各方面的意见,依照有关法律、法规对送审稿进行审查,提出审查意见,按以下规定报送市政府:

(一)对无原则分歧意见的,报市政府审批;

(二)对存在原则性分歧意见、经协调有关单位取得一致的,按本条第(一)项规定办理;

(三)对存在原则性分歧意见、经协调后未能取得一致的,应报请市政府有关领导组织协调,协调后取得一致意见的,按本条第(一)项规定办理;

(四)对存在原则性分歧意见、经市政府有关领导协调后仍未取得一致的,应提出解决分歧意见的方案,报市政府审定。



第四章 部门行政规范性文件的审查



第二十六条 部门行政规范性文件应当送市府法制局审查,未经审查同意的部门行政规范性文件不得发布。

第二十七条 部门行政规范性文件送审时,送审部门应当向市府法制局提交下列材料:

(一)提请审查的公函;

(二)行政规范性文件送审稿;

(三)行政规范性文件的起草说明(包括制定行政规范性文件的目的、依据、主要内容和重大分歧意见的协调情况等);

(四) 征求意见的有关材料及有关意见的采纳情况说明;

(五)起草行政规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家方针、政策;

(六)其他有关材料。

第二十八条 送审部门提交的材料符合本办法第二十七条规定的,市府法制局应当受理并出具受理回执。

提交的材料不符合本办法第二十七条规定的,市府法制局可以要求送审部门在指定的期限内补充有关材料。

第二十九条 市府法制局对部门行政规范性文件原则上只作合法性审查,应当在受理之日起10个工作日内审查完毕,并将审查意见书面通知送审部门。

部门送审的行政规范性文件内容复杂,争议较大或涉及其他重大问题,在前款规定的期限内不能审查完毕的,经市府法制局主要负责人批准,可以延长10个工作日,并应当将延长审查期限及其理由书面告知送审部门。

市府法制局在规定期限内未提出书面审查意见的,视为审查同意,送审部门可以公开发布送审的部门行政规范性文件。

第三十条 对符合《广东省行政机关规范性文件管理规定》第七条、第八条和第九条规定的部门行政规范性文件送审稿,市府法制局应当作出审查同意的意见。

第三十一条 部门行政规范性文件送审稿有下列情形之一的,市府法制局应当作出补充修改或者暂缓制定的意见,退回送审部门:

(一)违反《广东省行政机关规范性文件管理规定》第七条、第八条和第九条规定的;

(二)制定部门行政规范性文件的基本条件尚不成熟的,市府法制局认为不适宜发布的;

(三)有关部门对行政规范性文件送审稿规定的主要内容存在较大争议,送审部门未与其他部门、机构充分协商的。

第三十二条 部门行政规范性文件的送审部门应当按照市府法制局的审查意见对送审稿进行补充修改。

第三十三条 送审部门对市府法制局的审查意见有异议的,可自接到审查意见之日起10个工作日内向市政府申请复核。

第五章 公布与解释



第三十四条 市政府行政规范性文件应当经市政府常务会议审议,通过后送市长签发,或市长委托常务副市长签发。

部门制定的行政规范性文件经市府法制局审查后,由部门主要负责人签署后发布。两个以上部门联合制定的部门行政规范性文件,由两个以上部门主要负责人共同签署后发布。

第三十五条 行政规范性文件应当向社会统一发布。未向社会统一发布的行政规范性文件一律无效,不得作为实施行政管理的依据。

第三十六条 市政府及其部门行政规范性文件的发布载体为《东莞日报》。《东莞日报》刊登的行政规范性文件文本为标准文本。

各镇人民政府(街道办)应当在办公所在地和公共场所建立公告栏,公布其制定的行政规范性文件,公布日期应当不少于30日。

第三十七条 行政规范性文件一般应当自公开发布之日起三十日后施行。但公开发布后不立即施行将有碍行政规范性文件施行的,可以自公开发布之日起施行。

第三十八条 行政规范性文件的解释权属于制定该行政规范性文件的政府或政府部门。



第六章 镇政府(街道办)行政规范性文件备案



第三十九条 镇人民政府(街道办)制定的行政规范性文件应当自发布之日起30日内,报送市府法制局备案。报送备案的资料包括行政规范性文件正式文本、起草说明和备案报告纸质文本各一式3份(同时报送电子文档)。对报送备案的行政规范性文件中需要说明的事项,应写入备案报告。

第四十条 市府法制局对镇人民政府(街道办)报送备案的行政规范性文件进行合法性审查,发现与法律、法规、规章及政府行政规范性文件相抵触的,建议制定机关自行修改、废止或提请市政府予以撤销。



第七章 其他规定



第四十一条 部门行政规范性文件的前置审查和镇政府(街道办)行政规范性文件备案的执行情况纳入本单位依法行政项目的年度考核。

第四十二条 行政规范性文件应当规定有效期,有效期自行政规范性文件发布之日起最长不得超过五年。有效期届满,行政规范性文件的效力自动终止。

行政规范性文件有效期届满前六个月,起草部门认为该文件需要继续实施的,应当对该行政规范性文件的实施情况进行评估,根据评估结果重新修订。

重新修订的行政规范性文件为新制定的行政规范性文件,应当按照本办法的要求重新报送审查。

第四十三条 行政规范性文件制定机关应当定期对行政规范性文件进行清理。凡新颁布的行政规范性文件执行一年后,执行机关应当向市府法制局报告执行情况,三年内,应当根据实际情况的变化,以及法律、法规、规章和国家的方针、政策的调整情况对行政规范性文件至少清理一次,及时对已公布的行政规范性文件修订或者废止。

市政府行政规范性文件的清理,由原起草部门负责。原起草部门应当根据清理情况提出对市政府行政规范性文件的处理建议,报市政府决定。

第四十四条 公民、法人或者其他组织认为行政规范性文件不符合本办法的,可以向市府法制局提出审查的建议。市府法制局应当进行审查,并答复提出审查建议的公民、法人或者其他组织。

第四十五条 违反本办法制定行政规范性文件,情节严重,造成严重不良后果的,或者由于执行无效的行政规范性文件而损害公民、法人和其他组织合法权益的,市府法制局可以提请市监察部门依法追究制定机关主要负责人和直接责任人的行政责任。

第四十六条 镇政府(街道办)规范性文件的制定和管理参照本办法执行。

第四十七条 本办法自2006年9月1日起施行。《东莞市人民政府制定规范性文件管理办法》(东府〔1998〕5号令)同时废止。


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培育优良银行文化,促进规章制度建设—谈谈银行文化建设与规章制度建设的关系

张在祯


一、银行文化建设与银行规章制度建设关系问题

  (一)广义的银行文化包括银行规章制度。“文化”的定义已有上百种之多。就广义而言,文化是指人类在社会历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。凡是人类活动所创造的一切,包括物质的、经济的、政治的、制度的等等都属文化的范畴,是同自然物相对应而言的。从这种意义上讲,制度也是文化的一种,文化包括了制度。而每个群体或者社会都有自己的文化。每个文化都包括更小的亚文化,如企业在生产经营活动中形成的价值观念与行为规范的总和就构成了企业文化。企业的规章制度当然也是企业文化的组成部分。商业银行(以下简称“银行”)作为企业的一种,其规章制度也属于银行文化的组成部分。本文在认同这种观点的同时,更多的则是从银行文化与银行规章制度并列的角度开展讨论的。
  (二)狭义的银行文化并列银行规章制度。我们经常在另一种意义上使用“文化”的概念,如“国家的政治、经济、文化、社会生活”,“培育先进企业文化,建立健全企业规章制度”等等,这是从制度与文化平等、对等或并列的角度,把制度与文化作为两个不同的管理层次和两种不同的管理方式来讨论的。从这种意义上讲,银行的文化管理不同于规章制度管理。规章制度更多地强调外在监督与控制,是银行倡导的“文化底限”,即员工必须做到的最起码要求;而银行文化更多地强调价值观、理想信念和道德的力量,强调内在的自觉与自律,是“制度之上的道德规范”。规章制度主要是抑制人性恶的一面,银行文化主要是引导人性善的一面。银行文化管理带有更多“柔性”引导,而规章制度更多的是“硬性”规定。因此,银行文化与规章制度既有联系又有区别。
  (三)银行文化与规章制度建设关系问题。在企业管理中,我们对“文化与制度关系”的认识经常陷入一种误区:或把二者对立起来,或把二者混为一谈,难以把握二者在企业管理中的地位与作用。如果只注重柔性的企业文化建设,不重视规章制度建设,可想而知,规章制度又怎能得以执行?反之,只是硬性地推行规章制度,效果也不尽人意。在从事银行规章制度建设工作中,笔者经常反思:为什么银行规章制度建设这项基础而重要的工作开展起来是如此吃力?为什么有些违规行为屡查屡犯、屡禁不止、十案十违规?答案是,在推行“制度治行”的同时,也应倡导“文化兴行”;银行要做到有章可依、有章必依、执章必严、违章必究,就必须高度认识并充分发挥优良文化对规章制度建设的促进作用。

二、优良银行文化对规章制度建设具有促进作用

  (一)优良银行文化促进规章制度的制定。没有优良的银行文化,就不可能制定出优良的规章制度。一部好的规章制度必然蕴涵着优良的文化理念。光大银行董事长唐双宁曾形象地比喻银行的“业务是叶、管理是枝、体制是干、文化是根、外部环境是土壤。”可见,规章制度作为管理工具属于“枝干”的范畴,“银行文化是银行规章制度之根”。文化理念是制定规章制度的指导思想,规章制度要反映文化理念的要求。银行规章制度的制定,一般涉及总行多个有关职能部门,还需要分支机构及全体员工的热情参与。如果有了“银行规章制度是全体员工集体智慧结晶”的文化理念,负责组织起草的部门就会广泛征求并尽可能采纳其他职能部门、分支机构及全行员工提出的的宝贵意见和建议,广大员工也会踊跃参与全行的规章制度建设工作,形成良性循环。总行部门之间如果没有“分工负责、相互配合”的优良银行文化,就难免发生对某项事情“好管的,都争着去管”、“难度大的,谁都不去管”、“有的规章制度已经重复”而“该有的规章制度还仍然缺失”等现象。分支行的营销经理在办理业务时,发现分行或总行没有相关规章制度,如何处理?难道就不做这项业务了吗?笔者认为,如果法律、法规和监管规章没有明确限制,就完全可以做!边做边总结经验,同时积极主动与分行、总行相关部室沟通,并建议总行尽快制定相关业务管理办法。当然,这是以“和谐奋进”的优良文化理念作为支撑的。否则,很简单:“还没有规章制度,不能做!”
  (二)优良银行文化促进规章制度的执行。没有“令行禁止”的优良文化理念,再好的规章制度也难以施行。有个小故事,可以说明。印第安原始部落一位叫纳瓦霍的学生,第一次走进都市豪华火车站时,看见墙上贴着醒目标语“请勿随地吐痰”,但低下头时却看到地上仍然有许多痰迹。后在奥克兰市热情接待他的恩赛德太太家,看见到处干干净净,心想她家里一定贴满了“请勿随地吐痰”标语,四处寻找,一张标语也没找到。可见,规章制度就像标语,只是一种生硬约束,那些没有遵章守纪的文化修养、不从心底里像爱家一样热爱公共卫生的人,照样我行我素。大量事实证明,一家银行失败或发生案件,往往不是由于缺乏规章制度,而是缺乏“有章必依、执章必严”的优良文化。资料显示,从2006年6月到2008年1月,法兴银行的11种风险控制系统,针对科维尔的各种交易自动发出了75次警报;某银行双鸭山市分行四马路支行案发前,上级分行曾对该支行进行过54次各种检查,但在历次检查中均未发现已经存在的问题;某银行广东南海九江支行营业部员工涉嫌挪用980 万元备用箱现金一案,作案时间长达近4 年之久,其上级行对该支行先后进行过35 次库款检查,都没有发现其中的问题;此等案例,不胜枚举。再好的技术、再完美的规章制度,在实际操作层面,也无法取代人自身的文化素质和责任心。
  (三)优良银行文化促进规章制度的完善。没有优良的银行文化,规章制度难以得到有效维护与持续完善。规章制度永远是落后于实践的。法国思想家卢梭曾言“为人类制定法律,简直是需要神明。”因此,再详尽、周到、严密的规章制度,也不可能囊括银行经营、管理、服务的所有要求。倘若有人要钻规章制度的空子,那是防不胜防的。但是,优良文化像是“无声的命令”,从灵魂的深处发出呼唤,引导人们在一定时间、地点、情况下,必须做出或不做出某种行为,形成了无形的、非正式的和许多不成文的行为规则,对人们的行为起着约束作用,如同“判例法”确定的原则可以弥补“成文法”具体规定的不足一样,直接弥补了规章制度的不足;另外,规章制度发布之后,除了由起草部门或相应的主管部门持续进行检查监督、应用解释、组织修改、定期清理、汇编编纂等动态维护工作外,分支机构及其全体员工可以结合实际经营管理情况中出现的经验与教训,对规章制度中存在的问题,积极主动地向有关部门提出修改、补充、废止等完善规章制度的合理化建议,就显得至关重要。

三、规章制度建设对优良文化建设具有保障作用

  (一)规章制度以具体规定落实优良文化。“和”是中国文化传统的基本精神,也是优良文化的一项重要准则。但是,人的本性难免有感情用事的毛病,优良文化还须靠规章制度来具体落实,而不能以信任代替管理、以习惯代替制度、以情面代替纪律。在这方面监管规章对内部控制的要求,与有些传统的文化理念也存有“冲突”。古人云“小智治事,大智治人,睿智立法”。实际上企业制定规章制度就是“企业立法”。亚里士多德在讲到法治胜于人治时指出“法律恰正是全没有感情的。”著名的分粥故事,可以说明制度是何等重要:有七个人曾住在一起,每天分一桶粥。每天的粥都是不够的。开始,他们抓阄决定谁来分粥,每天轮一个。每周下来,他们只有自己分粥的那一天是饱的。后来,他们推选出一个道德高尚的人分粥。大家都挖空心思去讨好他,搞得整个小团体乌烟瘴气。然后,大家组成三人分粥委员会及四人评选委员会,待相互攻击扯皮下来,粥都全凉了。最后,采取轮流分粥的方法,分粥的人要等其他人都挑完后才拿剩下的最后一碗,为了不让自己吃到最少的,每人都尽量分得平均,结果大家快乐和气。可见,如何制定科学的规章制度是个关键问题。更何况银行业素有“铁账本、铁算盘、铁规章”的“三铁”之称。正如总设计师邓小平所认为的,制度的问题很重要,“还是要靠法制,搞法制靠得住些。”所以,银行应从规章制度建设入手,通过制定科学适用的规章制度,使优良的银行文化理念真正“落到实处”,从而对员工行为产生指引、预测、评价作用。例如,谁都知道“服务质量是企业的生命”是优良文化理念,如何落实呢?据悉,麦当劳的作业手册有560页,其中仅对如何烤牛肉饼一项就有20多页。
  (二)规章制度以奖励措施倡导优良文化。一般说来,企业文化更多的表现为倡导性的理念口号,就内容而言与企业道德相关,其要求往往比规章制度要求高。作为金融企业的银行文化理念要求应比一般企业高。我们银行员工的行为规范或职业道德标准应比一般企业员工高。笔者以为,可以参照医务人员的职业道德标准。为什么呢?试想:医生的责任有多重?病人把生命托付给他;银行人的责任有多重?客户把财富托付给您!至于规章制度的内容,则是对优良文化中必须落实的最低要求,属于基本标准。当然超过了标准则不限制,如同要求八时上班七时早到。由于个人的价值取向的差异性、对组织目标认同的差异性,要想使个体与群体之间达成协调一致,光靠优良文化引导是不行的。所以,比较规范的规章制度对超过一般标准的优良行为就设定了奖励措施,倡导、鼓励员工实践优良文化要求。例如,负有组织制定某项规章制度职责以外的营销或管理人员,如提出具有可操作性的规章制度制定议案的;对规章制度征求意见稿经常提出修改建议并被采纳的;对规章制度中存在的问题,经常向总行提出修改、完善等合理化建议并被采纳的,理应受奖。这是在规章制度规定的考核指标以外,为全行甚至是行业发展奉献个人宝贵经验。本质上,规章制度的主要功能之一就是传承经验。佛教宗师星云有言,将自己的技术、才能、经验传授给人,实在是功德无量。
  (三)规章制度以处分措施捍卫优良文化。对企业而言,规章制度不是万能的;然而,没有规章制度又是万万不能的。伟大的哲学家罗素有一句名言:“人们之所以有道德,是因为他们受到的诱惑太少。”《没有借口》也指出,不管你有多么优秀,训练方法如何先进,都得有严厉的规章制度加以保证。在商场的残酷竞争中,没有切实有效的规章制度、纪律和规定,以及员工们配合遵守,就无异于自杀,这是任何一个公司不可动摇的铁律。因为必要的规章制度,可以遏制与优良企业文化相悖的不良行为,消除影响优良企业文化形成的各种消极因素。企业文化与规章制度的重要区别之一就是规章制度除了规定奖励措施外,还规定纪律处分措施,以捍卫优良文化。否则,就如美国政治学家威尔逊和犯罪学家凯琳所揭示的“破窗效应”:“如果有人打坏了一栋建筑物上的一块玻璃,又没有及时修复,别人就可能受到某种暗示性的纵容,去打碎更多的玻璃。久而久之,这些窗户就会给人造成一种无序的感觉,在这种麻木不仁的氛围中,犯罪就会滋生蔓延。小破坏带来大灾难。所以,比较规范的规章制度或制度体系都规定或包含了纪律处分措施。
  总而言之,有企业的地方就有企业文化,至于有什么样的文化,则另当别论。而银行的行业特点要求我们必须培育优良的银行文化。企业管理中出现的问题多种多样,而“规章制度执行难”则是大多数企事业单位面临的难题。我们国家缺少执法和守法的传统,法制观念与人们的文化素质有关。大力培育优良的银行文化,有利于促进银行规章制度建设。需要强调的是,无论是银行文化建设还是规章制度建设,依法合规非常重要,也是两者共同的核心要求。其实,遵守银行规章制度,就类似遵守交通法规,别把违章不当回事,发生交通事故,悔之晚矣。依法合规不仅是对银行经营管理的基本要求,更是对广大员工合法权益的一种强制性保护。


【作者简介】张在祯,男,1962年生于山东省青州市。华东政法学院(现为华东政法大学)1988届法学学士、1993届法学硕士。中共党员,高级经济师,企业法律顾问,公司律师,中国国际经济贸易仲裁委员会金融专业委员会仲裁员,上海银行总行合规部副总经理。业务专长:担保业务、信贷合同、存款业务、银行法务、金融立法和商业银行规章制度建设。


上海银行合规部 张在祯



论刑事证人制度之完善

廖修文


内容提要

  刑事证人制度的核心问题是证据问题,证人证言在证据体系中占有重要地位,两大法系在规范证人证言、保证证人证言的来源以及对证人的保护等方面形成了较为发达的证人制度。我国还没有建立起完整的证人制度。在刑事诉讼方面,有关证人制度的规定散见于刑法、刑事诉讼法和相关司法解释。法律制度的不完善,导致实践的混乱。证人不作为、不出庭作证、出庭作伪证甚至翻证的现象屡见不鲜,而法律却缺乏相应的调控手段,其负面影响是显而易见的:司法资源浪费、司法公正受到质疑、司法权威受到挑战——正因为如此,理论界和实务界都在竭力探求建立一种完善的证人制度。一种制度的建立不仅仅是“头疼医头,脚疼医脚”,应当从公正的角度,平衡各种关系,合理地安排具体规则。证人制度的核心问题是权利义务问题,由此派生出国家义务和证人义务、国家意志和证人意志、国家利益和证人利益三对关系,如何安排具体制度以平衡这三种关系,是我国证人制度是否完善的标志。本文才这三对关系出发,对完善我国证人制度作了一些有益的探索。


一、引言

  现行刑事诉讼法第四十一条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”根据这一规定,所有证人都必须在法庭上直接作证,并且经过控辩双方的质证、法庭认证后才能作为定案的依据。它要求所有证人所提供的证言,必须以口头的形式直接在法庭上陈述,而不允许只用证人的证言笔录材料来认定案件事实并作为定案的依据。但是,建议与立法、司法以及证人自身的原因,刑事证人作证的现状可以概括为:证人难找;找到证人不一定作证;愿意作证的不一定如实作证;如实作证的不一定愿意出庭作证;出庭作证的其证言不一定稳定。这种现状已经严重影响了刑事诉讼的顺利进行。其中最为突出的问题是证人不愿意出庭作证。究其原因,主要还是立法的原因。我国刑事证人制度没有形成完整的体系,有关证人制度散见于刑法、刑事诉讼法和相关司法解释,其主要问题是:
(一)国家义务和证人义务不平衡
  我国现行刑事证人制度的有关规定片面强调证人的作证义务而忽视了证人的权利。刑事诉讼法第四十八条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。这种义务是绝对的,不容置疑的。但是,对于证人因为作证受到的经济损失和人身威胁,刑事诉讼法没有相关规定或只有一些原则性规定,无法解决证人的实际问题。国家应当承担的义务和国家赋予证人的义务失去了平衡。在大陆法系和英美法系国家,都规定了证人有领取报酬的权利 ,而我国却无相应规定。对于证人的人身安全,刑法和刑事诉讼法的规定也极不到位。刑法第三百零八条规定了打击报复证人罪,但对于打击报复证人要达到怎样的后果才构成犯罪没有司法解释明确规定。对于在现实生活中,证人遭受打击报复没有达到犯罪程度的情况,刑法无法调整而又没有相应法律予以救济。刑事诉讼法第四十九条第一款规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保证证人及其近亲属的安全。”但是,人民法院和人民检察院既无专门保护证人的机关,也没有专门保护证人的人力和物力。刑事诉讼法第四十九条第二款规定:“…尚不够刑事处罚的,依法给与治安处罚”。用《治安管理处罚条例》来制裁对证人及其近亲属的打击报复行为,不足以威慑违法犯罪份子,也不足以激励证人勇敢地站出来作证。实际上,这些和证人有关的法律关系既不是刑法调整的范畴,也不是刑事诉讼法调整的范畴,更不是治安管理处罚法调整的范畴,这些法律关系应当归属于专门的证人制度法。
(二)国家意志和证人意志不平衡
  我国刑事证人制度对证人不作证、不如实作证、作伪证的行为无相应强制和制裁措施,国家意志严重缺位。一是对证人不作证,不配合的行为无法律约束。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百四十一条规定:“证人应当出庭作证”。但这一法律规范是不严谨的,只有行为模式而没有设定法律后果。没有法律后果的义务谈不上义务。在司法实践中,最高人民检察院在1998年5月还出台了一个“九条卡死”的规定,严禁对证人采取任何强制措施。 司法机关对证人不作证、不出庭作证的行为无能为力,听之任之。二是对证人不如是作证的法律责任不明确。刑事诉讼法第九十八条规定:“询问证人,应当告知他应当如实提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”,但具体是什么责任,并不明确。三是对证人作伪证惩处不力。刑法第三百零五条规定了伪证罪,由于没有司法解释配套,司法实践中对证人作伪证的现象不好操作,使那些藐视法律的人继续藐视法律,法律工作作者也只有感叹“人而无信,不知其可”。对于作伪证尚不构成犯罪的,司法实践中怎样处理,法律没有专门规定。在司法实践中,侦查人员发现证人作伪证后往往不做笔录,或做完笔录后不予采信,对证人没有任何制裁。有些法院在庭审过程中发现证人作伪证后根据最高人民法院关于执行《中人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百八十四条规定,对证人作伪证的行为处以罚款或者拘留,但该条是针对诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序而规定的,并不是专门针对证人作伪证的。
(三)国家利益和证人利益不平衡
  我国刑事证人制度对历史传统和证人的人权没有相应思考,几乎是空白。如证人有没有在一定条件下的免证权,有没有反对强迫自证其罪的特权,或者在作出不利于自己的证言后可不可以免于追诉等等。我国民事诉讼司法解释对亲属间的证言效力有所规定,但还没有上升为免证权。 1998年10月5日,我国签署加入联合国《公民权利和政治权利的国际公约》,该公约第十四条第三款第七项规定:“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言或者被迫承认有罪”。反对强迫自证其罪的特权已经成为一项刑事诉讼的国际标准,它不仅适用于犯罪嫌疑人、被告人,而且也适用于证人。这是衡量一个国家法治程度和文明程度的标志之一。我国应当顺应世界法治文明的潮流,履行国际义务,不仅要保护犯罪嫌疑人、被告人的人权,也要保护证人的人权。
  刑事证人作证现状的负面影响是严重的。一是司法公正受到质疑。证人应当出庭作证和如实作证,接受控辩双方的质证,是证人对国家的义务。然而,大量的证人不出庭作证,控辩双方无法质证,司法公正难于实现。立法者以其粗放、弹性的立法技术,在刑事证人制度方面制定了一些模糊规则,在实践中难以统一认识,难以执行,违背了立法者的初衷目标和价值取向。二是司法权威受到挑战。刑事证人不如实作证、不出庭作证和作伪证的现象大量存在,既有可能放纵犯罪,也有可能罪及无辜。这种现状在潜移默化地影响其他社会成员,形成了漠视法制、藐视司法的可悲局面。“社会主义法制的内涵不仅要求有法律的相对完备,而且还要要求保持法律的权威性。法制精神的基本内容之一就在于强调法律作为一种非人格化的最高权威”。 我国刑事证人制度残缺不全,使法律秩序紊乱了,使执法、守法与违法的边界模糊了。三是浪费了司法资源。刑事证人不如实作证、不出庭作证和作伪证,不仅增大了证人作证的随意性,而且增大了法官采纳证言的随意性,影响了案件质量,浪费了有限的司法资源。如何改变刑事证人作证不容乐观的现状,消除不良影响,当务之急是制定一部证人制度法,完善刑事证人制度,以期引导、规范证人作证。

二、立法模式

  刑事诉讼的核心问题是证据问题,全部诉讼活动都是在围绕收集和运用证据进行的。证人证言在证据体系中占有重要地位。为了实现刑事诉讼的目的,即追诉犯罪和保护人权,世界各国在证人资格、证人保护以及保证证人证言的来源等方面形成了较为发达的证人制度。从立法模式来看,主要有三种形式:一种是在刑事诉讼法典中设立专门章节规定刑事证据以及证人内容,如德国、法国、意大利、日本和俄罗斯等国。第二种是制定单独的证据法典,如英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国。第三种是制定专门的证人制度,如英国1892年的《证人保护法》,美国1984年的《证人安全改革法》,澳大利亚1993年的《证人保护法》,我国台湾2000年的《证人保护法》等等。我国目前还没有建立起系统的刑事证人制度,要建立一套相对完备的形式证人制度,首先必须考虑采用什么样的立法模式。笔者认为,如果只从刑事证人制度入手,将刑事证人制度应有的内容添加到现行刑事诉讼法中,或者将现行刑事诉讼法中有关证人的内容加以扩展补充,也是不现实和难以做到的。证人制度作为刑事证据制度的重要组成部分,现行刑事诉讼法显然无法满足和容纳刑事证人制度应有的内容。在证据法典中规定有关证人制度的内容有其合理性,但并不能包含有关证人制度的全部内容。因此,笔者建议将现行刑法、刑事诉讼法和相关司法解释中有关证人制度的内容分离出来,结合我国传统,借鉴他人先进经验,制定一部统一的、完整的、独立的刑事证人制度法。

三、完善标准

  法律是调整社会关系的。一部法律是否完善,主要看其调整的社会关系是否达到某种平衡。美国学者乔.撒马哈指出:在宪政民主中,平衡是刑事程序法的最基本的特性。这种平衡存在于政府权力与个人隐私、自由、财产权利之间,但刑事程序法还包含其他因素的平衡,主要有:社会与个人之间的平衡,目的与手段之间的平衡,正式规则与自由裁量之间的平衡,保持这些平衡是困难的。证人制度的核心问题是权利义务问题,由此派生出国家义务和证人义务、国家意志和证人意志、国家利益和证人利益三对关系。这三对关系是否平衡,是判断我国刑事证人制度是否完善的标准。
(一)国家义务和证人义务的平衡
  刑事诉讼的目的在于追诉犯罪,保护人权,这是国家的责任。国家在实现这一责任的过程中,调动了公安机关、检察机关、审判机关、司法机关等国家机器,也调动了大量的证人。国家赋予司法机关相应职能,为他们提供了必要的经费和装备,而且这些经费和装备都是由纳税人承担的,但国家在赋予证人作证义务时却没有给与证人相应的补偿和必要的补偿。在刑事诉讼中,证人是国家的证人而不是当事人的证人,证人履行的是对国家的义务而不是对当事人的义务。在法理学上,公民在享有权利时必须履行义务,同样,在履行义务时必须享有权利。或者说没有无权利的义务,也没有无义务的权利。证人作证时在履行特定的义务,不能让其只履行义务而不享受权利。作为一个公民,证人除了履行纳税义务外,还履行了因为其特殊经历而产生的不可替代的作证义务,这对证人来说是额外的义务,这种义务的履行对国家和社会来说具有重要价值,有必要对证人的作证行为给予保护和补偿。“国家有义务提供若怠于或者疏于履行义务就必须承担相应的法律责任”。 国家不仅要提供这种特殊保护和补偿, 而且要给予证人实在的救济途径。为保证刑事诉讼顺利进行,实现刑事诉讼的目的,国家对证人的义务和证人对国家的义务应该是平衡的、相称的。证人不应因为作证而承担额外负担,如承担因作证产生的费用,承担因作证受到的打击报复,否则,证人就会承担双份义务,一份是证人对国家的义务——在刑事诉讼中作证,一份是国家对证人的义务——对证人给予补偿和保护,这实际上是国家转嫁了自己应尽的义务。当权利义务失去平衡时,任何人都会选择趋利避害,在刑事诉讼中,一些本来可能作证的人正是因为这种双重义务,选择了逃避作证。现行刑事诉讼法强调了证人对国家的义务而忽视了国家对证人的义务,从证人制度上来说,这是一种根本上的缺陷。要完善我国的刑事证人制度,就必须正确设定证人对国家的义务和国家对证人的义务。只有这两个义务平衡了,完善我国证人制度才有基础,否则,永远都只能是跛脚的。
(二)国家利益和证人利益的平衡
  刑事诉讼中,国家利益在于维护、恢复被犯罪所侵犯的客体,这种利益不是通过个案来实现的,二是通过对所有犯罪的追诉来实现的。但是,如果每个个案都损害了某些证人的利益的话,那么这种损害的积累同样可以破坏某种需要稳定的社会关系。当这种破坏积累到一定程度,足可以抵消刑事诉讼所带来的利益,或者阻碍刑事诉讼所带来的利益。在刑事诉讼中,证人向国家作证,维护了国家利益,但有时证人利益也有必要维护。在一定条件下,当证人证言与其本人利益、家庭利益和职业利益相冲突时,国家利益可以对证人利益作出一定让步,以维护国家利益和证人利益的平衡,从而保护隐藏在证人利益之后的社会关系。“社会极度重视某些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局关系重大的情况。” 实际上,当证人证言与其自身利益、家庭利益或职业利益相冲突时,其内心是矛盾的,很难保证其证言的客观公正性,刑事诉讼的目的自然也无法达到,国家在刑事诉讼中的利益也不能实现。换个角度说,社会是个人的集合,如果个人的利益得不得尊重,那么整个社会就很难说是和谐的社会;家庭是社会的基本细胞,亲情伦理是维系社会稳定的支柱之一,如果法律强迫亲属之间相互揭发、相互指证,那么社会稳定就会动摇;职业是个人生存的基本手段,各行各业都有其特定的游戏规则,以维持本行业健康有序的发展,如果证人证言破坏了这种特点的游戏规则,就会破坏这个行业的内在秩序,最终影响证人的生存。由此可见,国家利益对证人利益让步,虽然可能损害某一具体案件的处理结果,但是维护了个人利益背后的社会关系,这种社会关系的稳定,也是国家所需要的,甚至是最重要的,这实质上是国家在刑事诉讼中的局部和国家在社会中的整体利益的平衡。
(三)国家意志和证人意志的平衡
  国家意志和证人意志是否平衡,是判断刑事证人制度是否完善的又一标准。一般来说,国家在保护个人利益和社会利益之间应保持合理的平衡,同理,在刑事诉讼中,国家在保护证人权利和追求刑事诉讼利益之间也应保持合理的平衡。刑事诉讼体现的是国家意志,要求证人作证是国家意志的体现,具有法律强制力,理所当然应得伸张。证人在刑事诉讼中作证,也体现了证人的意志,为保证证人证言客观公正,证人意志亦应得尊重,但这种尊重不是无原则的迁就。现阶段,国家对待证人的态度是矛盾的:如果说重视证人,在立法却没有落实对证人的经济补偿和人身保护;如果说轻视证人,在司法上却强调对证人不能采取任何强制措施。既不给予证人实在的权利,也不给予证人过硬的制裁,这不是平衡,而是失范。在这种情况下,证人不作证、不出庭作证似乎又是国家意志的默许,是国家对证人随意性的纵容。本应得到伸张的国家意志,在保护证人权利和追求刑事诉讼利益之间失去了合理的平衡。为了保证刑事诉讼是顺利进行,实现刑事诉讼利益,国家必须对证人无故不履行作证义务甚至作伪证的行为给予制裁。

四、制度安排

  一种制度的建立不仅仅是“头疼医头,脚疼医脚”,应当从公正的角度,平衡各种关系,合理地安排具体规则。我国的刑事证人制度应该包括证人资格、证人义务、证人的免证权和豁免权、证人的保护和补偿、法律责任等几个部分。
(一)证人资格
  本文所讨论的证人是指在刑事诉讼各个阶段向司法机关提供证言的人,不仅仅限于向法庭提供证言的人。 现行刑事诉讼法第四十八条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。据此,证人只要了解案件情况,那么不论他与当事人有何种关系,从事何种职业,也不论他对案件情况的了解从何而来,都可以作为证人,他向公安机关、检察机关、人民法院提供的证言都有证据效力。刑事诉讼法第四十九条还规定:“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能作为证人”。由此可见,一个成年人只要在生理上和精神上没有任何缺陷,且了解案件的真实情况,就有证人资格。从表面上看,本条规定了证人的三个标准:一是知道案件情况;二是能够辨别是非;三是能够正确表达。但该条没有详细地规定证人的资格,其内容并不十分明确,缺乏操作上的统一性。
1、不是所有知道案件情况的人都可以作证
  现行刑事诉讼法规定“凡是”知道案件情况的人都可以作证不够科学。在形式诉讼中,被告人、被害人、法定代理人、辩护人、警察、检察官、法官等等,他们都或多或少知道案件情况,但他们不能对所有案件事实充当证人。一般情况下,对某一案件事实充当了证人的人,对于案件事实就不能再具有其他身份。比如警察,目睹了案件事实,成为案件的证人后就不能进行侦查,反之,对案件进行侦查后就不能作为证人。
2、证人只能就亲身体验作证
  现行刑事诉讼法没有明确规定“知道”的途径。证人陈述的情况往往包括证人的亲身体验、间接感知,以及证人的意见,对于哪一种情况才能作为证人证言,法律应该作出明确规定。笔者认为,证人提供的应当是其亲身体验的案件事实,而不是间接感知以及证人的意见。英美法系规定证人只能陈述自己的亲身体验,并且对这种体验能够表达出来让他人理解。
3、证人可以对犯罪事实以及其他情况作证
  对于“案件情况”的具体内容,现行刑事诉讼法也没有具体规定。所谓案件情况,不仅仅指犯罪事实,还应该包括犯罪嫌疑人、被告人的个人情况和有关犯罪嫌疑人、被告人犯罪前后的表现事实,以及有关程序性的事实和证据事实。这些事实都是案件情况的范畴,那么,是否知道其中某种情况的人即可作为证人,还是只有知道犯罪事实的人才能作为证人?在司法实践中,对于了解上述情况的人一般都被当做证人,立法应当考虑将实践经验上升为法律。
4、证人只需对待证事实具有辨别能力和表达能力即可
  刑事诉讼法第四十八条第二款还规定:“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能做证人”。但是何为不能辨别是非、不能正确表达的人,法律并没有明确规定。笔者认为,应当将待证事实与证人的年龄、智力状况和精神健康状况的具体情形联系起来,只要对案件事实有辨别能力和表达能力即可有资格作证,而不必强调对一切事物都有辨别是非的能力。
经过以上分析可以得出结论:⑴证人是对待证事实有亲身体验的人;⑵证人是对待证事实有辨别能力和表达能力的人;⑶证人是对待证事实不具有其他身份的人。
(二)证人的两大义务

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