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劳动部办公厅


劳动部办公厅关于转发《山西省技工学校招生管理处罚暂行规定》的通知
劳动部办公厅



技工学校招生工作即将开始，此项工作政策性很强、涉及到社会各个方面。为保证招生工作顺利进行，必须严格执行招生政策，严禁以权谋私、“走后门”等不正之风；对徇私舞弊等违法乱纪行为，应根据情节轻重，严肃处理。现将山西省劳动局、山西省监察厅联合颁发的《山西省技
工学校招生管理处罚暂行规定》转发给你们，供参考。

附：山西省技工学校招生管理处罚暂行规定

第一章 总 则
第一条 为了保证国家技工学校招生法规、规章的贯彻实施，保障考生和招生工作人员的合法权益，严肃考风、考纪，特制定本规定。
第二条 凡从事和参与技工学校招生工作的人员和其他人员，必须认真执行国家和省技工学校招生办公室发布的有关招生管理规定。对于违反者，均按照本规定给以处罚。

第二章 处 罚 种 类
第三条 违反技工学校招生管理行为尚不够治安管理处罚、刑事处罚的，分别给予招生纪律处罚与行政处分。
1．招生纪律处罚分为：通报批评，取消报名考试、录取、入学资格；取消工作人员资格，考试无效，经济处罚。
2．行政处分分为：警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除。
第四条 处罚范围。凡参与招生报名、体验、考试、评卷、建档、录取的考生、工作人员以及各级领导。

第三章 违反招生管理的行为和处罚
第五条 报名工作人员，不按招生规定，让不符合报名条件和户口不在当地的考生参加报名、考试，除取消考生考试、录取资格外，并给当事人通报批评。
第六条 在体验中，故意隐瞒体验标准规定为不合格的既往病史，找人代检，涂改体检结果或采取其它手段舞弊者，除取消考生本人录取资格外，并给经办人行政警告处分。
第七条 考务工作人员违反招生管理行为，视其情节，分别情况给予以下处罚：
1．考区保卫人员，让不属于考区工作人员或假冒考区工作人员进入考区，造成考区内和考场内秩序混乱者，给予行政警告处分。
2．监考人员违反“监考守则”规定，造成试场秩序混乱，考生作弊人数达到本试场考生人数百分之五十者，本试场考试无效，给予考区负责人和监考人员警告或者记过处分。
3．让非本试场监考人员，进入试场者，扣除本试场监考人员报酬。
4．监考人员不如实反映试场情况，不认真填写监考报告单或将监考报告单遗失者，经他人检举或在评卷中发现有作弊问题的，除扣除报酬外，还要给予通报批评。
5．评卷装订次序混乱，考生姓名、考号暴露在密封线以外者，扣除监考人员本科报酬的二分之一。
6．涂改考生试卷、帮助考生答题以及有其它舞弊行为者，给予记大过行政处分。
第八条 评卷人员有下列行为之一者，视情节轻重，分别给予以下处罚：
1．擅自更改评分标准，涂改考生试卷、成绩，诬陷打击报复考生或有其它舞弊行为者，给予记过行政处分。
2．工作人员不负责任，污染、损坏、丢失考生试卷的，扣发本人百分之二十和学科组长百分之五的评卷报酬。性质严重的给予警告行政处分。
3．对同一试场两份以上考生答卷，属同一考生字迹或一份试卷出现两种字迹；考生互相抄袭答卷，试卷错误之处完全一致，经鉴定属于作弊的，评卷人员未填写评卷主要问题的报告卡片者，每漏填一次罚款零点三元。错评、漏评、积分误差每次罚款零点五元，累计超过五次者，取消
评卷工作人员资格。
4．经评卷复查组检查，发现整本试卷漏评、漏合分，扣评卷学科组长报酬五元。
第九条 建档工作人员，不按省招办划定的建档分数建档，超档、漏建、私建考生档案者，取消工作人员资格。
第十条 伪造、偷换、涂改考生试卷、成绩及考生政治品德表、体格检查表以及出假证明者，给予行政记过处分。
第十一条 招生录取工作人员，不按规定程序投递、传递考生档案，无正当理由隔分、跳分投档或刁难、强制学校录取不合格的考生，学校有权拒绝录取，工作人员要给予警告行政处分。
第十二条 学校录取工作人员无正当理由指名擅自在国家计划规定范围以外地区录取考生的，各地招生办有权拒绝投档，同时，取消录取学校工作人员资格。
第十三条 指使、纵容他人向招生工作人员赠送财物、徇私舞弊或采取递条子、打招呼等手段，暗示招生工作人员违反招生规定录取考生，达到目的者，除取消涉及的考生录取资格外，均给予行政记过处分。
第十四条 经群众举报属有组织的舞弊事件，给予主要负责人撤职行政处分。参与者，视其情节轻重，给予行政处分。
第十五条 试场、考点或考区发生考试纪律混乱，给主要负责人记过行政处分。
第十六条 各级国家机关负责干部有下列行为之一者，给予记大过以下的行政处分并通报批评。
1．滥用职权或者授意、强令招生人员违反招生政策规定录取考生的；
2．因官僚主义致使招生工作受到重大损失者；
3．打击、报复、诬陷招生工作人员的；
4．说情、从中作梗妨碍招生违纪处理工作的。
第十七条 有下列行为之一者，除对主要责任者给予撤职行政处分，对主管领导人以及其他参与人员，视其情节轻重给予行政处分，凡违反治安管理行为、尚不够刑事处罚的，应按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定给予处罚，情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑
事责任。
1．泄露或者盗窃、抢劫技工学校统一招生的试题、答案、评分标准的；
2．招生工作人员由于玩忽职守，致使技工学校统一招生试题、答案、评分标准的考生答卷发生重大事故的；
3．招生工作人员利用职务之便，收受贿赂，敲诈勒索财物或贪污招生费用的；
4．向招生工作人员行贿的；
5．以招生为名或以升学为目的进行诈骗的；
6．扰乱妨害考场、体检场、评卷场、录取场秩序和安全；侵犯招生工作人员、考生人身权利，损害公共财产的；
7．有其他破坏招生工作行为的。

第四章 裁决与执行
第十八条 对国家在职工作人员违反招生政策规定的行为，原则上由被处罚人所在地招生办公室会同监察部门提出处理建议意见，交所在单位处理，并向省技工学校招生办公室备案。
第十九条 上一级招生办公室、监察部门对下一级招生办公室所做出的裁决，有权修正或否定。
第二十条 被处分人对所受到的行政处分决定不服从的，按照国家有关规定的申诉程序办理。

第五章 附 则
第二十一条 本规定由山西省技工学校招生办公室负责解释。
第二十二条 本规定自发文即日起实施。



1989年6月24日
论紧急避险中对生命的法益衡量
??由一个案例引发的对各种观点的思考

齐汇 清华大学法学院


【案例】
甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞口堵塞，但能与外界进行通讯联系。联系结果表现，挖开洞口需要20天，但三人所携带的粮食只够生活5天。于是，甲提出，三人抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复。其后通讯中断，待第20天挖掘成功时，甲由于抽签失败而被杀，乙、丙以其肉维持了生命。
【法理分析】
上述案件实为哈佛大学的法哲学教授弗拉对英国发生的著名的里贾纳诉达德利合斯蒂芬斯（Regina v. Daudley and Stephens）一案所做的修改，原案为密里欧莱特号失事，三人在一救生船上漂泊，当他们都濒临死亡（in extermis）的时候，其中二人为了延长生命而杀死另外一人，将其肉用作充饥。他们提出一个紧急避险或强制(the defense of necessity or compulsion )的抗辩，但结果被否定了。此案中纠缠了太多复杂的因素，如我们应当如何认识紧急避险这一排除犯罪事由的本质？生命的价值是否可以量来衡量？人格的基本要素能否作为实现个人目的的手段？现实的伦理道德认识之妥当性与刑法理论的完整性是否存在着不可调和的矛盾？以抽签之方式决定生死与牺牲一个已经接近死亡的人的生命法益的行动在其内在逻辑构成、法律理念与外在法经济学价值分析中是否存在本质的区别？抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之间是否存在较大的悬殊？以上种种问题纠结在一起，形成了一张极为错综复杂的大网，刑法学的基础理论、人类社会伦理与道德的内在要求、刑法解释学与刑法哲学在面对此问题时的不同立场观点和分析视角、人类内心世界的发展变化导致对生命与死亡等观念的变迁等等因素在其中展开了激烈的抗争。正是这些情与法，法与理的冲突与对立使得笔者内心产生了极大矛盾之间的对抗，引发了笔者的思考与探索的激情。连续几夜之辗转反侧之后，鼓起勇气执笔宣泄，以表刍荛之见。

一、对紧急避险本质的思考

在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险作出了明确的规定。但对于紧急避险的本质，不同的法学流派存在着不同的立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。我国通说认为，其本质在于，当两个法益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许了保全较大的权益而牺牲较小的权益。[1]而笔者认为通说之观点是值得商榷的。首先，并不能够简单地认为保护的法益大于牺牲的法益就没有超过紧急避险的必要限度，还要看牺牲的法益是否为紧急避险所必须。[2]其次，我国刑法理论的通说带有较浓的主观主义色彩，很多地方表现出行为无价值论的基调，注重行为之恶对社会伦理观念的影响与破坏。如果从报应刑主义出发，对行为人主观恶念进行非难，则可认为紧急避险是有害的，因此，在民法上行为人对于其避险行为所造成的损害应承担侵权损害赔偿责任。而在刑法理论上，却应从社会的整体利益出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一个利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对整个社会利益的考虑，紧急避险在刑法上才是完全成立的。[3]如果被保护的法益与被损害的法益之间具有同等的价值时，只能说这种避险行为没有什么实际的意义。著名法国刑法学家卡斯东•斯特法尼曾论述道：

“在发生冲突的利益之间两者价值相等时（例如两个人的生命），从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去袒护这一生命，而轻视另一生命。有时人们也这样认为，‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为，刑法即不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人。”[4]

既然从整体上说法益并没有遭受损害，就不宜将此种类型的紧急避险认定为犯罪。在中世纪，教会与王权合一，在犯罪问题上打上了深深的宗教烙印。当时的人们认为：上帝赐予人以灵魂，灵魂是一种独立并优越于肉体的精神实体。基督教有一句格言：“行为无罪，除非内心邪恶”，法官的责任是“审判别人的良心”。奥古斯汀就明确地将犯罪原因归咎于人的恶的意志。同样我们从行为无价值论的角度，本着规范违反说也同样可以找到相同法益冲突可采用紧急避险的理由。迫不得已的违法行为之所以发生，并不是由于行为人具有反社会的性格，并不表明行为人有主观上恶的性质。因此，对行为人施加刑罚并无任何“改正”与“威慑”的实际价值，目的刑论的合理正当化依据，在此遭到阻却。综上所述，笔者赞同紧急避险的本质是避免现实危险，保护较大或者相等法益的这种观点。

二、紧急避险之刑法理论基础的探讨

紧急避险之所以被社会认可，可以从“紧急时无法律”这一古老的刑法格言中得到体现。这一格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是：在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以免紧急状态所带来的危险。[5]德国哲学家康德认为，避险权只是一种假定的权利，而非真实的权利，并不能由此认为合法。他指出：

“所谓紧急避险权是一种假定的权利或者权限，就是当我遇到可能丧失自己生命的危险情况时，去剥夺事实上并未伤害我的另一个人的生命的权利。很明显，从权利学说的观点看，这就必定陷入矛盾。这种为了自我保存而发生暴力侵害行为，不能视为完全不该受到谴责，它只是免于惩罚而已。可是这样一种豁免的主观条件，由于奇怪的概念上的混淆，一直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词。紧急避险的格言可以用这样一句话来表达：‘在紧急状态下没有法律’。但是，不能由于紧急避险而把错误的事情变为合法”。[6]

康德为人们展示了对于同等法益避险权的法律评价与道德评价问题，认为紧急避险行为基于公平原则不受处罚，但却没有真正解决避险权在理论上的合理性问题。德国哲学家黑格尔则从法的意义上肯定了避险权。从法而非道德上论证了避险权。黑格尔将刑法诉诸理性，认为存在即理性。其引入了法益比较原理，以生命、自由等这些更高的价值来论证避险权的合理性，认为其为生命、自由中引申出来的一种权利。黑格尔指出：

“当生命遇到极度危险而与他人合法所有权发生冲突时，它得主张紧急避险（并不是作为公平而是作为法）。因为在这种情况下，一方面定在遭到无限侵害，从而会产生整个无法状态，另一方面，只有自由的那单一的局限的定在受到侵害，因而作为法的法以及仅其所有权遭受侵害者的权利能力，同时都得到了承认。”[7]
“生命，作为各种目的的总和，具有与抽象法相对抗的权利。一人遭到生命危险而不许其自谋所以保护之道，那就等于把他至于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就被否定了。当然有许许多多细节与保全生命有关，我们如果展望未来，那就非关涉到这些细节不可。但是唯一必要的是现在要活，至于未来的事不是绝对，而是听诸偶然的。所以只有直接现在的需要，才可能替不法行为辩护的理由，因为克制而不为这种不法行为这件事本身是一种不法，而且是最严重的不法，因为他全部否定了自由的定在。”[8]

黑格尔将关于紧急避险的思想称为冲突理论，以法益的价值差异即法益衡量为出发点，实为刑法理论在认识这一问题上的进步。
对紧急避险的法理说明一直以来学界就存在着各种不同观点之间的争议。由来已久的是违法阻却说与责任阻却说。违法阻却说的理论基础是法益衡量说，认为如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益，则该行为不具有违法性。其提出了两个原理，即优越的利益原理和利益阙如的原理。而责任阻却说在法理上的根据在于责任则却，其主要理论基础为期待可能性说，这种理论表现为一句刑法格言为“法律不强人所难”，即任何人都不受不可能事件的拘束。以上两种观点的对立在于：紧急避险是否具有违法性（当然这里的法是指的刑法）。根据责任阻却说，其肯定紧急避险的违法性。违法而不处罚，仅在于因缺乏期待可能性而阻却责任。我不同这种观点。恶有恶报，善有善报是一种古老而朴素的正义观念。没有刑罚就没有犯罪，既然肯定了对紧急避险没有刑罚，就应当自然而然地否定其犯罪，而这与违法而不处罚的理论产生了矛盾。另一方面，用期待可能性的理论来分析这一问题，无法解释行为人为了他人利益而采取紧急避险的行为的免责问题，同时也无法解释行为人为了保护较小的法益而损害较大的法益时，也可能不具有期待可能性，但却不能免责的问题。因此，这种观点具有其理论上的局限性。
我认为如果将法益衡量说理解为侵害法益的行为是为了保护更高或者同等的法益，违法阻却说具有其理论的完整性与合理性。德国刑法理论通说采取两分说，即将牺牲较小法益保护更大法益的行为成为阻却违法性的紧急避险；将得以损害同等法益的行为，称为阻却责任的紧急避险。我国著名刑法学家张明楷老师将其二者称为合法的紧急避险与放任的紧急避险。[9]诚然，如果肯定损害同等法益的紧急避险包括在法益衡量说的定义之中，我认为违法阻却说在解释这一问题上是具有一定合理性的，没有必要采用两分说。但如果理论上不将损害同等法益的行为合法性纳入法益衡量说之中，则违法阻却说的理论在解释为了保护相同法益而紧急避险时，就会遭到阻却。综上所述，我认为紧急避险是一种违法阻却情形，也是一种正当化事由。这种正当性并非基于对行为人道德的评价，而是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。基于本文对法益衡量之本质的理解，即包括紧急避险行为是为了救济更高或者同等价值法益，我比较赞同违法阻却说。

三、能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命？

不同国家的学者们提出了各自的观点，意大利学者杜里奥•帕多瓦尼、法国学者卡斯东•斯特法尼[10]、日本学者平野龙一等在此问题上持肯定的态度，他们认为生命在法律面前的价值是平等的，用牺牲等价的生命来保全自己的生命，是违法阻却的事由，此行为不具有违法性。德国学者汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特、日本学者木村龟二和阿部纯二等持反对的观点，他们认为：

“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲。唯有相关人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险，以及以牺牲一人来挽救多人，无不同样如此。”[11]
“生命、身体是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行互相比较的，与此同时，社会生活是基于这样的人格者的结合而成立的，尊重保护人格是法秩序的基本要求，而且，在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段，这是法的本质立场。”[12]

同时我国的通说因采取紧急避险必须救济价值更大的法益，因此为了保全自己的健康或生命而牺牲他人的生命，都属于避险过当的行为。[13]
美国联邦第七巡回区上诉法院法官兼芝加哥大学法学院教授理查德•A•波斯纳(Richard A.Posner)从法经济学分析的角度对于此问题进行了较功利化的分析，他说：

“即使在通常意义上达德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也还认为在某种意义上应有一个人献出自己的生命以使其他人继续生存从而增加社会福利。如果可以证明出航前船员们同意在挽救其他人所必要的条件下由最虚弱者作出牺牲，那么在协议不得不被实施的情况下就将存在允许紧急避险抗辩的经济学理由。”[14]

但是，如果像本案中所阐述的那样，行为人采取抽签的方式，来决定由谁来作出牺牲。以传统的法理念我们自然会认为这是最公平的方式。因为持肯定说的学者们大都认为人的生命的价值是相等的，无论贫富、长幼、男女、长相的好坏。抽签是通过合意，大家在这种极度危险的情况下共同让度自己基本权利后，所形成的契约。这种方式可以避免处在危难中的人们相互残杀，直到有一方死亡为止的野蛮的局面出现，最终可能导致两败俱伤。我国著名法理学家江山老师在其著作中写道：

“在远古社会，当交易是必须的时候，当利益冲突的两方势均力敌的时候，当人们凭经验得知与其相互夺杀，屠杀，流血，不如相互妥协对各自更有利的时候，契约就成了合理交易养资源的唯一出路。”[15]