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河南省人民政府转发《黄河经济协作区联合协作互惠办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-25 01:24:18  浏览:8346   来源:法律资料网
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河南省人民政府转发《黄河经济协作区联合协作互惠办法》的通知

河南省人民政府


河南省人民政府转发《黄河经济协作区联合协作互惠办法》的通知
河南省人民政府




《黄河经济协作区联合协作互惠办法》业经黄河经济协作区省区负责人第十一次会议审议通过。现批转给你们,请结合本地区的实际情况贯彻实施,以进一步推动经济联合与协作工作。


第一章 总 则
第一条 为推动黄河经济协作区九省区十一方(新疆维吾尔自治区、青海省、甘肃省、宁夏回族自治区、内蒙古自治区、陕西省、山西省、河南省、山东省和新疆生产建设兵团、黄河水利委员会,以下简称“协作区”)相互之间的联合协作,引导资源合理配置,促进生产力合理布局和
区域经济协调发展,优化经济结构,增强协作区整体经济实力,根据国家有关法律、法规和政策,结合协作区实际情况,经协商,特制定本办法。
第二条 本办法适用于协作区内政府、企事业单位、社会团体及其他经济组织(以下统称“利益主体”)之间跨省区的联合协作。
第三条 协作区内的联合协作,应当坚持优势互补、平等竞争、互惠互利、共同发展的原则。
任何双边或多边之间的联合协作,均不得违反国家法律、法规和政策,不得侵犯国家和其他方的合法权益。
一方寻找跨省区联合协作伙伴的,在同等条件下,应当优先选择协作区内各方。

第二章 制度和任务
第四条 每年一次的省区负责人会议的主要任务是:制定联合协作规划,组织交流联合协作经验,讨论研究事关协作区发展全局的重大问题,探索市场经济条件下加强联合协作的途径和方式,提出促进各方改革开放和经济建设中带有共性的政策、措施,协调联合协作中出现的各种关系

会议主席方负责向国家汇报会议决议,反映各方关心的重大问题和重要项目。
会议按照平等协商、讲求实效、求同存异、一方一票、各方都有否决权的原则议事。
第五条 建立信息交流制度,实现区际计算机联网,定期发布产业及投资信息,引导协作区内各方商品和生产要素的流向及流量。
第六条 规范黄河经济协作区联合发展(集团)公司的经营行为,共同支持公司加快发展。黄河(集团)公司应当按照国家有关法律、法规依法经营,并根据发展的需要,不断调整企业组织结构和经营方针。每年向省区负责人会议报告工作,并为协作区的联合和发展提供服务。协作区
各方都要为公司的发展创造良好的发展条件和经营环境。
第七条 各方可以相互设立办事机构。鼓励协作区内各方所属市地、县(市)跨省区组建区域性经济合作组织。办事机构所在地省区要为办事机构的业务活动和日常生活提供方便。
第八条 联合建设跨省区基础设施。各方应当统一行动,共同上报协作区内重大基础设施项目,请求国家支持。毗邻方应当加强协调,统一标准,按照属地原则,各自负责接壤处基础设施中未竣工工程的建设。
第九条 各方资源相互开放。鼓励利益主体跨省区勘查、开发利用各种资源,对取得资源勘查权的,应当优先取得资源开发、利用权,并保护利益主体的勘查权、开发权不受侵犯。
资源毗邻的各方应当统筹规划、合理开发、综合利用、共同保护跨省区的自然资源。
第十条 建立灾害互防互助制度。共同研究防治重大自然灾害的办法,共同治理协作区内带有共性的重大自然灾害。一方因地震、洪涝、干旱等自然灾害遭受重大经济损失的,其他方应当提供经济援助。
第十一条 坚持对口支援(扶贫)制度。鼓励协作区内东部对中西部地区、沿海地区对内地进行各种物资技术支援及相互间开展多形式、多层次、多渠道、多元化的经济联合协作。支持到对口支援(扶贫)方兴建名优产品生产基地、培训人才、输送生产技术和技术人才。
各方共同请求国家在政策、资金、项目等方面对贫困地区倾斜。
对毗邻集中连片贫困区统一规划,优先安排大型开发项目,实现共同脱贫。对议定的对口支援(扶贫)项目,各方均应抓好落实。
贫困地区的贸易往来,各方应当坚持同等优先的原则,重点支持。
第十二条 实行污染物排放总量控制制度。联合制定跨省区的重点区域环境综合整治、重点行业和重点污染源限期治理计划,相互配合、监督计划的实施。各省区均应加强环境质量的预警和监测,搞好对城市饮用水、大气、噪声、汽车尾汽的监督管理。任何一方的任何单位均不得将未
经处理的污水排放黄河。
第十三条 联合开展黄河流域的综合治理。按照上下游兼顾、统一规划、标本兼治的原则,合理开发利用黄河水资源,进行水土保持、防洪安全、引黄灌溉等全流域开发与整治,重点是中上游水土流失治理和下游地区防沙治沙工作,开展生态工程建设,优化黄河流域的生态环境。
第十四条 统筹开发黄河旅游资源。共同编制或分段编制跨省区的精品旅游线路,建立旅游线路网络体系,争取纳入国家对外旅游宣传促销规划,作为国家级旅游线路向海内外市场推出;共同或分段制作对外宣传品,通过参加旅游交易会或举办有关活动等途径,联合开拓国内外主要客
源市场。
各方应当在横向组团接待、信息交流等方面相互提供方便。
第十五条 各省区应发挥比较优势,鼓励和支持企业间通过兼并、联合、收购等多种形式进行资产重组,形成各具特色的优势产业和支柱产业。
联合限制高消耗、高污染和其他不符合国家产业政策的落后产品,淘汰落后生产设备。

第三章 市场培育与开拓
第十六条 协作区内各方的商品、要素市场和口岸应当相互开放。
各方市场经营的商品和服务,除国家有特别规定的以外,应当全部放开,由经营者自主决定商品和服务的交换以及资金、技术、劳动力、人才、信息的流动,任何一方均不得设置市场准入壁垒。
对进出省的物资商品,除粮食、棉花及国家有特别规定的以外,一般不再办理“准运”、“放行”等审查手续。
第十七条 联合规划区域性市场建设,引导各方利益主体参与市场建设。支持和鼓励现有市场通过跨省区发展会员、相互投资参股等形式,扩大规模,增强辐射力,建立高效、畅通的商品流通和生产要素流动体系。
第十八条 各方对涉及本方的跨省区重要区域性市场建设项目,应当列入地方基本建设计划,在征地、资金筹措、手续办理等方面给予支持。
第十九条 联合培育跨省区的市场中介组织,为其充分发挥服务、沟通、监督等作用提供便利条件。
第二十条 联合开拓市场,共同促进各方商品的销售,引导和组织各方利益主体开展生产技术、工艺设计等方面的交流。省区负责人会议主席方可以组织区域内商品展销会,拓展各方“名、优、特”产品的销售业务和流通渠道。一方组织的招商活动或展销会、交易会,其他方应当积极
配合,有条件的应当组团参加。
各方应当协调解决质量性能相同或相近的不同产地产品的价格,不得竞相压价,互相倾销。

第四章 农业合作
第二十一条 合作建设协作区农业开发和农业生态工程项目。联合请求国家支持将共建的项目纳入国家统一规划,增加投入。参与合作的各方应当统一规划,分省区开发,集中成片,形成规模。
第二十二条 共同兴建一批跨省区、跨行业、跨所有制、有较强带动力的农产品龙头企业,逐步形成适应协作区内农产品贸工农一体化的企业群体和企业集团;各省区均应当鼓励和支持外省区龙头企业在本省区建立资源基地,鼓励和支持本省区企业加入外省区龙头企业集团。
第二十三条 加强在与良种繁育、畜禽病虫害防治、模式化栽培、特色水产品养殖等活动相关的基础生产条件建设方面的合作。
共同组织对农作物病虫害、森林病虫害、畜禽疫病、护林防火的监测预报和进出省(区)的动植物检疫,联防联治,建立健全防疫体系和信息网络。
第二十四条 鼓励相互开展农业科技联合攻关和协作交流,促进农业新品种、新技术的推广应用。
各方可以选择一些协作区农业产业化经营中的共同项目,组织科研人员协作攻关,按照互利、互惠的原则,合作进行农作物、畜、禽、鱼、林果等的繁殖生产和开发加工。

第五章 社会发展
第二十五条 引导和支持科研院所、企事业单位联合开展科技攻关,开发适应市场需求的高新技术产品,共同培育新的经济增长点。一方大专院校、科研机构与另一方科研单位、企业联合研制、开发、生产新产品的,另一方应当优先列入科技发展计划;开发的省级新产品,从投产之日
起3年内,其新增的增值税地方分成部分应当全部返还给企业。
第二十六条 对跨省区从事技术转让等技术性服务收入,应当免征营业税;对科研单位和大专院校的技术成果转让、技术培训、技术咨询、技术服务、技术承包所取得的技术性服务收入暂免征收所得税;对企事业单位的技术转让、技术咨询、技术服务、技术培训所得,年净收入在30
万元以下的,暂免征收所得税。
第二十七条 各方省属高等院校经协商,可以跨省区招生,相互接收省属院校毕业生。
各方均应当为高校毕业生就业中的双向选择提供方便,不得为毕业生的跨省区流动设置障碍。
第二十八条 鼓励跨省区交流干部、人才,鼓励劳动力跨省区流动。
一方干部被派遣到另一方挂职工作的,视同本省干部对待。
一方对从其他方流入的劳动力,应视同本地劳动力,不得有歧视性政策或行为。
第二十九条 加强卫生、文化、体育等方面的联合协作。鼓励相互间开展各种联谊活动,组建合作组织。

第六章 外省(区)投资企业
第三十条 投资主体至少有一方是协作区内其他方企事业单位、社会团体或其他经济组织的,称为外省(区)投资企业。
第三十一条 除国家明令禁止的产业外,外省(区)投资企业均可参与投资及经营。
第三十二条 对外省(区)投资企业的建设项目,所在地政府主管部门应当简化审批程序,优先审批。
凡符合国家产业、环保政策和所在省(区)生产力布局要求、用自筹资金建设的外省独资项目,可以由企业自主立项,并报有关部门备案。
第三十三条 外省(区)投资企业从事医疗卫生、文化教育、社会公益事业的,可采取行政划拨方式取得土地使用权;从事其他行业投资的,以出让方式取得土地使用权。
以出让方式取得土地使用权的外省(区)投资项目,土地使用期满之后,经批准可以重新签订出让合同延长使用期。使用方在期限内足额缴纳出让金的,可以依法转让、出租、抵押或作为再行合资、合作的条件。
第三十四条 各方在国家政策范围内,对外省(区)投资企业应当给予税收优惠。对在“老少边穷”地区设立的外省(区)投资企业,经所在地税务机关批准,可以免征2年企业所得税。
外省(区)投资企业兼并、租赁、收购、承包亏损企业的,凡是实行统一核算、统一纳税的,经当地税务机关批准,可以以实现利润弥补亏损。
因产权交易发生的资产评估费、土地评估费、房产过户费、破产申请费以及公证、会计、审计等市场中介组织收取的服务费,均应当享受所在地政府制订的企业改革优惠政策。
第三十五条 协作区内因东西部合作需要而设立的外省(区)投资企业所需贷款,所在地政府应当协商金融机构优先优惠安排,在贷款期限上应当尽量从长,如果遇到特殊情况不能如期归还的,应当适当予以展期,贷款利率应当执行基准利率,一般不要上浮。
一般性的外省(区)投资企业所需贷款,当地金融机构应当与省内企业一视同仁。如果需要外省(区)投资企业进行投资抵押或经济担保的,外省具有资格的资产评估机构提供的报告及经济组织的担保应当同样有效。
对于因外省(区)投资参与企业的股份制改造、兼并、收购及其他形式的资产重组而设立的大中型企业,有关部门应当优先向国家申报股票上市、发行可转换债券、企业债券或给予其他短期融资支持,优先支持实行主办银行制度,优先支持建立企业集团财务公司。
第三十六条 生产型外省(区)投资企业,出口达到一定规模的,所在地政府主管部门应当积极向国家申报外贸进出口经营权,并在进出口配额、许可证方面给予支持,帮助落实出口信贷资金。
第三十七条 对具有外贸进出口经营权的外省(区)投资企业,在进出口贸易中,办理有关结汇、售汇以及进出口收付汇核销等方面,享受所在地同类企业的同等待遇。
从事农林牧渔水利和交通、能源、通讯等基础产业和基础设施的外省(区)投资企业,需要引进国外技术、进口设备的用汇,经所在地外汇主管部门批准,由指定银行供汇。
第三十八条 外省(区)投资企业的外方分得的税后利润,由其自主支配。有外商参与的外省(区)投资企业将所得利润再投资于该企业、增加注册资本或者作为资本投资开办其他外省(区)投资企业,经营期不少于5年的,经申请批准,退还其再投资部分已缴纳企业所得税的40%

第三十九条 外省(区)投资企业的外省方职工及其家属申请办理当地居民户口手续的,所在地政府主管部门应当根据互惠优先的原则予以办理。
外省(区)投资企业中外省方的家属在医疗、生活、入学等方面享有与当地居民同等的待遇。
第四十条 外省(区)投资企业所需的立项审批、工商注册、税务登记、银行开户、生产经营许可证等手续,所在地政府有关部门应当减少环节,尽快办理。
第四十一条 经所在地政府有关部门认定的从事高新技术产业的外省(区)投资企业,不论选址是否在规划的开发区内,均应当享受所在地政府给予高新技术开发区的全部优惠政策。
外省(区)投资企业,凡涉及边贸、民族自治、扶贫、开发区、开放城市政策的,除享受本办法规定的优惠政策外,同时享受所涉及的有关优惠政策,相同条款按最优惠的执行。

第七章 权益保护
第四十二条 协作区各方政府应当依法保护外省(区)投资企业的合法权益。
(一)外省(区)投资企业的有形资产、无形资产依法受到保护,任何单位和个人均不得以任何形式、任何理由侵占;
(二)外省(区)投资企业依法自主决定生产经营、劳动用工、经营方式;
(三)对外省(区)投资企业实行收费卡制度。收费项目和收费标准由所在地政府有关部门按对等原则制定审核。外省(区)投资企业在依法经营过程中有权拒绝收费卡以外的任何形式的摊派、收费、罚款;
(四)有关监督部门对外省(区)投资企业依法进行的各类监督检查,与当地企业同等对待。
第四十三条 一方利益主体在引资活动中,发生不能按协议(合同)偿付外省资金、实物的,本方政府有关部门应当督促其按期限偿付,期限最长不得超过1年。到期不能偿付的,本地企业主管部门或经协机构应当协助外省债权人提请人民法院裁决。
第四十四条 联合保护协作区内名优产品和无形资产,打击假冒伪劣产品。
一方发现本方辖区内有侵犯协作区内他方产品、工业产权、商誉等行为的,应积极主动予以查处;任何一方发现其他方辖区内有违反国家法律规定、侵犯本方合法权益的,均可以委托侵权行为地政府协调有关部门予以查处,受托方接到委托后,应当积极配合,并将查处结果告知委托方


第八章 附 则
第四十五条 因执行本办法发生纠纷的,应当自行协商解决,协商不成的,可以申请省区负责人会议协调解决,各方对会议的决议均应当执行。
第四十六条 本办法在执行过程中,与国家颁布的法律法规和政策不一致的,按国家规定执行。
各方制定的政策与本办法不一致的,按本办法执行,但更加优惠的除外。
第四十七条 本办法由协作区省区负责人会议负责解释和修订。
第四十八条 本办法自省区负责人会议通过之日起生效,各方均应当转发执行。



1998年9月26日
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论民事经济审判方式改革对法官素质的内在要求
朱 江

    民事审判方式是指在民事诉讼中法院的审判权与当事人诉权的配置方式以及诉讼程序的运作方式。法院的审判权是通过法官的具体审判行为实现的。法官不仅是一定审判方式中的具体程序的管理者和案件的裁判者,而且他们的审判行为还直接制约着审判方式所追求的诉讼价值目标的实现。因而一定的审判方式要发挥其应有的价值功能,关键在于法官是否具备该审判方式所要求的内在素质和能力。本文拟从我国现行审判方式的特征作为切入点,试图揭示出新的审判方式对提高法官素质的内在要求,为进一步研究我国法官制度的改革提供一个理论的视角。
一、我国民事、经济审判方式的改革及其特点
  我国旧的民事审判方式是指1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》所建立的审判方式;新的审判方式则是由1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》及最高法院对该法作出的司法解释和1998年6月最高法院在总结近十年来改革经验基础上作出的《关于民事经济审判方式改革的若干规定》(以下简称审改规定)所确立的审判方式。与旧的审判方式相比,新的审判方式有如下特点:
  (一)从具有浓厚的职权探知主义色彩的审判方式走向职权进行主义审判方式
  学理上,根据法院职权与当事人诉权的配置方式及诉讼程序的运用方式,将民事审判方式分为当事人主义、职权进行主义和职权探知主义三种类型。当事人主义是指在民事纠纷的解决中,诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集及证明责任由当事人负责,法院不得干预;在庭审方式中,法官不主动介入当事人的辩论,在连续集中的庭审中,双方当事人均有对等的机会进行充分的陈述,对证人采取交叉询问的方式进行质证;庭审程序具有较强的对抗性色彩。当事人主义的典型代表是英美法系国家及法国的民事诉讼制度。职权进行主义是德国、日本等国的法院解决民事纠纷的诉讼原则。它与当事人主义在本质上是相同的,即在法院审判权与当事人诉权关系上,强调当事人的诉权决定法院审判权限;强调当事人在诉讼中对实体权利的处分权和程序的辩论权。只是在诉讼程序运作上与当事人主义不同,其中较为突出的是赋予法院对诉讼要件具有调查权,如对当事人是否适格,法院是否有管辖权等非当事人争议的事实具有调查权;在庭审程序中,法官可以依职权对当事人争点不清的可以向其发问,引导其举证和质证,即行使释明权;法官在保持中立的基础上,为了保证诉讼的顺利进行,可以介入当事人的辩论。职权探知主义是指在民事诉讼中,法院在诉讼程序中拥有绝对的支配权。具体表现为民事诉讼程序的进行及诉讼资料、证据的收集均由法院为之;当事人在诉讼中处于被支配的地位,其中最突出的是法院拥有调查取证权及在庭审中为了查明事实而赋予法官对当事人的纠问权。
  我国旧的审判方式具有浓厚的职权探知主义色彩,具体表现在:1?对当事人在诉讼中的实体上的处分权作出了许多不当的限制,而法院可以超越当事人的诉讼请求和事实作出裁判,可以主动通知追加原告没有列举的当事人作为共同被告或第三人;二审法院的审判权不受上诉范围的限制;法院对当事人的撤诉、和解、变更或增加诉讼请求、承诺都实行准许制度,经批准方为有效。2?赋予法院实际全面地收集、调查证据的权力,剥夺了当事人对自己的主张加以证明的权利,同时也弱化了当事人的举证责任。3?当事人对事实的辩论权被严格地限制。法官在庭审过程中采用询问当事人、证人、宣读勘验笔录作为庭审调查的主要方式;没有规定证据必须经过质证程序。在实际操作中,由于法官的权力不受当事人诉权的限制,法官以纠问代替当事人对事实的陈述和辩论。法官可以在庭外认证。
  与旧的审判方式相比,新的审判方式吸收了德国尤其是日本式的职权进行主义审判方式中的合理因素,使我国新的民事审判方式接近职权进行主义的审判方式,其主要内容是:
  1?增加和扩大了当事人的处分权。强调当事人有权决定争议焦点;法院只就当事人的焦点进行审理;(2)改变二审法院对案件全面审查的作法,强调二审法院的审查权应受上诉请求范围的限制。(3)取消对当事人撤诉、增加或更诉讼请求的准许制度,只要当事人在法定期间内提出请求,法院均不作限制;(4)强调调解自愿原则;对调解不成的,法院应及时作出判决;
  2?增加当事人的举证及证明责任;弱化法院收集调查证据的权力。新的审判方式要求,“谁主张谁举证”。当事人对自己提出的诉讼请求及主张的事实负举证及证明责任;只有当事人及诉讼代理人因客观原因不能自己收集并已提出调取证据申请和证据线索,或者当双方当事人提出影响查明案件的主要事实的证据材料互相矛盾;经过庭审质证仍不能认定其效力等情况,法院才依职权收集证据,但经法院调查仍收集不到证据的,当事人仍负举证不能的风险责任。
  3?增加当事人的辩论权,建立以当事人对抗性为主,法院依职权主持、指挥为辅的庭审方式。为此,在程序安排上,突出了双方当事人均等对抗机会;当事人对任何诉讼材料(包括法院调查收集的证据)均有权进行质证;质证、认证在当庭进行;法官依职权对庭审活动进行指挥和指导;在尊重当事人处分权和辩论权的基础上可根据庭审情况行使释明权。
  由于新的审判方式仍保留法院一部分收集证据的权力以及对当事人的诉权仍有缺漏如对法官的询问权、异议权缺乏应有的规则,故仍未达到德日的职权进行主义审判方式的程度。这是一种准职权进行主义审判方式。
  (二)强化审判员和合议庭的权力和职责
  旧的审判方式中,审判员、合议庭往往只审不判,无论是对证据的认定,还是适用法律作出裁判,都层层汇报;由庭长、主管院长或审委会决定裁判的结果;造成审与判的分离,合议庭的权力与职责不明;新的审判方式强化审判员、合议庭的裁判权,同时又强调其职责,即使向主管院长汇报或经院长提交审委会决定的案件,合议庭仍对认定事实负责。
  (三)由追求案件的客观事实真相到追求案件的法律事实
  旧的审判方式把追求案件的客观事实真相当作其唯一的价值目标。因此,不管当事人能否对其主张的事实进行举证,甚至当事人未主张的事实,只要法院认为有必要,均要查清。至于法官如何获取证据,采用何种方式查清事实,并无严格的要求;新的审判方式追求的是案件的法律事实,即主要由当事人举证并加以证明、经过审判程序过滤的事实。它比旧的审判方式追求的客观事实真相具有不同的质的规定性。它是一种程序化、法律化了的事实。
  (四)由追求结果公正的单一的价值目标转向追求程序公正、结果公正与效率相统一的价值目标
  由追求客观真实的初始价值目标所决定,旧的审判方式把追求结果公正即实体公正作为诉讼唯一价值目标。为了达到对案件客观事实的绝对认知,可以牺牲效率;为了追求结果公正,可以牺牲程序公正。而新的审判方式,将程序公正视为实体公正的基础,为此要求审判的公开性和程序合法。强调质证和法官当庭认证等,禁止庭外认证和对案件审理的暗箱操作。同时,要求法院在当事人举证不能或经法院调查收集证据材料仍无法证明案件事实的真伪时,应及时作出裁判。这就将诉讼效率作为审判追求的诉讼目标。概言之,新的审判方式把程序公正、结果公正和效率作为其追求和价值目标,并且强调三种价值目标的内在统一性。
  (五)法官角色的转换:从既是裁判官又是侦查员双重角色转为中立的裁判官
  在旧的审判方式中,法官被赋予了双重的角色,既是裁判员,又是运动员。由于法官同时担任二重角色,因此在诉讼中难以做到中立。在新的审判方式中,法院收集调查证据的权力被弱化了,只有在当事人申请或在特殊情况下才依职权进行调查取证;且法院收集不到证据时,当事人仍承担举证不能的责任;在庭审程序中,法官只能在当事人充分行使处分权和辩论权的基础上行使诉讼指挥权;即使在行使释明权时也受当事人诉权的制约。法官在诉讼过程中担当的是中立的裁判官的角色。
二、新的审判方式对法官素质的内在要求
  通过以上的分析,审判方式是与诉讼价值目标相关联的,审判方式表征着诉讼价值的要求。作为程序的管理者和诉讼的裁判官的法官,既要从事实(实然)的角度适应审判方式的内在要求,以掌握、驾驶和运作新的审判方式,又要在新的审判方式中实现诉讼价值。这就从应然的角度对法官提出了内在的要求。在以下分析中,我们把实然与应然作为一种分析方法。新的审判方式对法官素质的内在要求主要表现为以下方面。
  (一)关于公正品格的要求
  公正品格是法官这一社会角色应有的基本伦理价值要求,同时也是其追求的最高伦理价值目标。对于法官来说,公正品格包含两方面的内容,一是公正的角色意识,二是公正的审判行为。在不同的社会制度和不同的审判方式中,法官的公正品格都是必须的。可以说,法官的权威很大程度上不仅是来源于国家权力,而且更重要的是来源于法官公正地执法。
  有一种观点认为旧的职权探知主义审判方式比当事人主义审判方式对法官的公正品格的要求更高,其理由是在职权探知主义方式下,法官追求的价值目标是实体公正。法官在诉讼中处于中心地位,案件事实能否查清,实现实体公正取决于法官能否公正地进行职权调查活动并公正地适用法律。只有法官具有公正无私的品格并在社会上享有崇高威望时,这种审判方式才能实现实体公正的价值目标1。
  笔者认为,这种观点是在应然的层次上立论的,缺乏实然层次对它的支持。从应然的层次上看,法官的公正品格是社会对他的伦理价值要求,而在实然的层次上看,则是指一种具体的审判方式为实现法官的公正品格而设计出的一套具体可行的程序和准则。由此分析我们发现,尽管职权探知主义审判方式也要求法官具有高级的公正品格,但这种品格的实现却受到这种审判方式的限制。这是因为,首先在职权探知主义审判方式中,法官集调查取证和裁判两种权力于一身,在实践中极易导致角色错位。法官行使调查权时,由认知心理的规律决定,必然会产生一些先入为主的预断,而预断一旦形成,就会带入庭审活动,必然会损伤公正裁判职能的运作,使裁判结果带上事实调查者角色的印记。其次,法官为了调查事实真相,追求结果公正,可以不顾程序对角色权能的制约,采取不正当的手段收集证据,因而行为的公正性也会减弱。
  从公正品格的实现上看,由于旧的审判方式没有对法官在诉讼中地位及作用正确定位,更没有设计出严格、完整和程序制作为实现结果公正的手段和方法,因而公正品格的价值追求末能转化为一种现实的主体力量去加以实现。新的审判方式对法官的公正品格提出了如下新的要求:
  第一,法官要有一种公正的角色意识。新的审判方式把法官定位为纠纷的裁判者,在诉讼中处于中立者的地位,案件事实的查清主要通过当事人的辩论,即通过当事人的举证、质证来实现。对此,法官必须始终保持中立者的身份,公平地尽量给双方当事人提供均等的辩论机会,保证他们充分地行使诉讼权利。当一方当事人依法申请法院进行职权调查或法院认为有必要依职权调查时,也应始终保持不偏不倚的中立者地位,公正地进行调查,特别是公正地让双方当事人质证,认真听取他们的辩论意见,作出公正的判断。
  第二,法官应严格遵循程序正义的要求,正当地行使审判权。法官的公正品格除了实体公正的最终价值追求外,在现实的意义上更应体现在程序公正的遵守上。因为程序公正既反映了司法活动的规律和要求,又是法院权威赖以树立的关键。长期以来,在诉讼活动员中,我国一直存在着重实体轻程序的倾向,不少法官对程序公正的要求,以及程序公正与实体公正的关系,程序公正对审判活动意义均缺乏正确的认识。新的审判方面突出了程序公正的价值和作用,这就要求法官必须具有将审判的正当性建立在程序公正基础之上的认识和行动,消除审判权行使过程中的任意性和滥用审判权的现象,树立法官依法审判的公正形象。
  (二)对法律认知能力的要求
  法官的法律认知过程是遵循法定的程序,在当事人陈述和辩论的基础上,运用一定的法律知识,查明案件事实,适用法律,作出裁判的过程。从实现程序公正、实体公正和效率的要求出发,我们认为法官的法律认知应体现如下特点:
  1?法律性。作为法官认知对象的案件事实并非是纯客观的事实本身,因为诉讼中再认的是时过境迁的冲突事实,要让这些事实重新呈现在法庭上,必须依照法定的程序进行合理的证明活动,由此才有可能达到发现案件事实真相的目的。首先,法官对事实的认知活动就是围绕证据而展开的,而证据的种类和形式、证据和收集、提供、审查和判断都必须由法律予以规定。其次,法官对纠纷的最终裁判也是由法律调整的,法官必须严格地适用法律作出裁决。
  2?程序性。由于法官的认知能力受到法律的调整,而要达到法律性的要求,必须严格按照程序法的规定进行认识活动。也就是说,举证责任的履行、质证、辩论的进行和审查、认证、作出裁判等一系列对案件的认识的手段和途径,违背程序,就有可能导致法官认识上的偏失和公正权威性的毁损。
  3?诉权制约性。当事人在诉讼中享有诉权,由诉权产生认识上的权利,如陈述和辩论的权利。法官对案件的认识是在当事人的认识和判断的基础上形成和作出评判的。因此,法官的认识受当事人诉权的制约。
  4?能动性。法官在法律、程序和诉权面前,并不是完全被动消极的。法律的适用、程序的推进、诉权的行使都是在法官的能动主持和指挥下实现的,认识也应在这个过程中形成和发展。首先,法律是抽象的、原则性的规范,而案件则是具体、复杂的事实存在,如果法官不能能动地随着审判程序的进行而对案件事实作出认定并适用法律,也就不能达到个案的公正和效率。其次,任何法律都不可能是完美无缺的,它本身存在漏洞,需要能动地理解和运用,这里法官对法律能动地理解和适用就成为法官认知能动性的重要体现。第三,法官既要遵守严格程序,但法官对程序的运用也不是一个按部就班的过程,诉讼是具体的,可能出现意料不到的情况,需要法官能动地运用和调整程序来合理地迅速地处理,使程序更有效地为诉讼的目的服务。第四,当事人的诉权受制于多种主客观条件和因素的影响,法官认知如果仅消极地适应诉权,或者消极无为,或者被当事人的陈述牵着走,造成认识的盲目性。可见,法官认知能力的主动性贯穿在法律性、程序性和诉权制约性之中,是法官认知能力系统的重要要素之一。
  由于旧的审判方式过分强调法院在诉讼中的职权,法官既当运动员又当裁判员,法官的认知过程缺乏与当事人认知能力相互反馈的机制,法官的认知能力在法律性、程序性及诉讼制约性和主动性上都存在不同程度的偏失,与其所追求实体公正的价值目标并非完全相融,且在很大程度上是相背离的。由此可能产生的是法官认知水平的低下和公正品格的毁损。那么新的审判方式对法院的认知能力提出了怎样的要求呢?
  首先,从法律性上看,在新的审判方式中,由于强化了当事人的举证责任和辩论质证,这就强化了法官认知能力中的法律性要求。举证、质证、认证都必须严格依照法律的规定,法官也就必须全面地理解和掌握并适用法律,对当事人的辩论意见必须予以准确、充分的法律根据或理论加以说明,才能使裁判在法律公正的角度上令当事人信服。
  其次,从程序性上看,新的审判方式强化了公开审判和庭审的功能,对庭审程序的设计更完整、更具体、更复杂、更严格,这就对法官的认知能力提出了更高的程序性要求。法官对案件事实的认识主要在庭审中进行,任何诉讼材料,都必须经过当事人在庭审中的质证、辩论程序才能作为定案的根据,法官要在庭审中完成他对案件事实的认知,必须具有较高的通过程序操作来达到认知的真理性的能力。
  再次,从诉权和制约性上看,新的审判方式突出了当事人的诉讼主体地位,弱化了法院的职权,这就在一定的程序上理顺了当事人和法院的权力配置关系,从而也就要求法官对案件的认知过程必须始终以尊重当事人的诉权为原则,必须以当事人行使诉讼权利产生出的认识——陈述、辩论为依据,杜绝法官认识的武断专横。然而,新的审判方式是一种准对抗性的庭审方式,当事人又拥有较大的诉权,在诉讼中,法官处于中立的地位,当事人各自为了自己的利益,常常会只提出以对己有利,对相对方不利的证据,不提出甚至有意压制对己不利的证据,甚至在某些场合下歪曲、曲解、捏造某些证据。这时,在法官面前出现两个以上甚至多个事实。法官要在这些真真假假的诉讼材料中去伪存真、去粗取精,这比旧的审判方式中的认识难度大多了。
  最后,新的审判方式把法官认知能力的能动性主要落实到主持和指挥诉讼及释明权的运用以及对证据认定和适用法律作出裁判上,这就对我国法官提高认知能力水平提出了既是传统的又是崭新的课题。过去审判方式下,法官的主动性可谓极度膨胀,采用纠问及调查取证的方式来体现和实现认知的能动性;而新的审判方式把法官认知主动性的发挥正确定位在裁判者的位置上。这就要求法官在更高的层次上发挥其认识的主观能动性,以实现审判的高效率和实体公正。
  (三)新的审判方式要求法官具有更高的诉讼指挥能力
  所谓诉讼指挥权,是法院为了保证程序的进行而依照职权而操作的权能,是法院职权在诉讼过程中的具体体现。在旧的审判方式中,法官对案件事实的认定除了通过开庭审理外,还可以通过庭外调查,向领导汇报来实现。
  在新的审判方式中,庭审程序具有特别重要的意义。根据其要求,当事人的举证质证(法院调查、收集的证据也必须在庭上由当事人互相质证)、辩论、法院的认证都必须在庭上进行,为了保证程序顺利有效地进行,法官必须根据庭审的具体情况合理、正确地行使指挥权。这就对法官的素质提出了以下新的要求:
  1?在庭审中应具有指挥当事人进行合理有效辩论的能力。这里说的辩论是广义的,既包括当事人之间对事实的辩论,也包括对纠纷的过错是非责任进行辩论。在庭审中,他们各自为了自己的利益,或者把责任推给对方,或者陈述一些与案件无关的事实,或者虚构某些事实或理由,在这种情况下,如果当事人辩论的是事实问题,法官应具备根据证据的相关性、有效性、真实性等规则指挥当事人围绕争议的焦点进行质证和辩论的能力。如果当事人及其诉讼代理人的发言与本案无关或者重复未被法庭认定的事实,法官应当行使指挥权予以制止,防止当事人滥用诉权拖延诉讼。
  2?其次,法官应具有恰当地行使阐明权的能力。阐明权是新的审判方式增加的一项审判权,是法官在主持庭审中发挥诉讼指挥权的一项重要内容,它意指在庭审过程中,当事人的主张或争议焦点不明确时,法官为了明了诉讼关系,可以对当事人就有关事实及法律上的事项进行发问并促其证明。但在庭审程序中如何正确行使阐明权,这是一个技术性很强的问题。什么时候向当事人发问,如何问,问什么,需要法官具有较高的法律素养和公正意识。阐明权用得好,可以及时明确当事人的争点,推进诉讼程序的顺利进行,实现诉讼的效率和公正;如果阐明权被滥用或不当行使,则会严重侵害当事人的诉权,导致审判天平的倾斜。
  以上我们从实然与应然角度考察了新的审判方式对法官素质提出的三个要求,法官的素质除了这三个要素外,还需要具备独立的意识,节制、谨慎、坚韧的品质,限于篇幅,本文不再赘述。概言之,在新的审判方式中,法官素质构成是多方面的。其中,公正品格和高素质的法律认知水平是法官能适应新的审判方式,实现诉讼公正和审判高效率的关键。
  新的审判方式对于实现程序正义和实体正义都比旧的审判方式具有优越性。然而,有了一项好的制度不等于就能创造出一种好的结果,好的程序还须好的法官去运作才能达到其应有的功能。因此,提高法官素质,对于贯彻和推进民事经济审判方式的改革,对于保证程序公正和实体公正,保证诉讼效率的提高具有特别重要的意义。
  (作者单位:北京市海淀区人民法院)
浅析“换偶自由观”之值得商榷的地方
——来自法学角度的几点思考

刘红军1,李红雷2
1安徽大学法学院,安徽合肥 (230039)
2武警学院边防系,河北廊坊(065000)
E-mail:liubaiqiang125@163.com


摘要 :某学者又出惊人之语,这回该学者发高论称换偶是公民合法权利,聚众淫乱罪过时了。该学者称换偶是男女平等的,也不违反婚姻道德;而婚外恋、包二奶一般是男性欺负女性,违反忠实承诺的。关于“换偶”持反对意见的不在少数,有人就认为换偶不可理喻,是目前这种价值取向多元化社会所呈现的病态。但是专家的身份,往往会影响一部分人的价值判断,这里有必要对其观点从学理角度进行分析。
关键词:换偶 道德 权利 非罪化

事件背景:
某著名学者一向以语出惊人而闻名,提出著名的“性学三原则”,并其在博客撰文为社会上的“换偶”问题辩护,从而在社会上引轩然大波。
在“性学三原则”的理论支持下,该观点称:“第一,法律方面。中国刑法中的“聚众淫乱罪”将所有三人以上的性活动规定为非法。据此,曾有换偶活动的参与者被判死刑的案例。这个法律虽然已经不再实行了,但是它仍然像达摩克利斯剑那样悬在人们的头顶上,起威慑作用。而这个法律条文与宪法保护的公民的人身权利(其中包括性权利)有明显的矛盾之处。我们应当尽早改变这一过时法律。”“第二,道德方面。换偶与婚外恋、包二奶不同的是,前者是男女平等的,也不违反婚姻道德;后者一般是男性欺负女性,违反忠实承诺的。因此,前者没有道德问题,后者却有道德问题。”“第三,换偶活动对社会有无伤害:换偶活动是少数成年人自愿选择的一种娱乐活动或生活方式,它没有违反性学三原则(自愿、私秘、成人之间),它是公民的合法权利。少数人违反大多数人的价值观并不就是伤害社会,它违反的是一元论的价值观,并不违反多元论的价值观。不应当以伤害社会的名义去治少数人的罪,因为他们虽然是少数人,但是他们是人,是公民,他们有权利选择自己不伤害他人的行为方式,他们的权利应当受到保护。”
当然,性这个问题,已远远超出了学术范畴,成了公众关注的话题。针对该观点的言论,网络上的评论显得良莠不齐,感情冲动的抨击多于理性细致的分析。

来自法学角度的剖析

一:揭开“性学三原则”的神秘外衣
何谓“性学三原则”主要是指性活动只要遵循自愿、私密、成人之间这三条原则,那么就应该视为合法。(笔者认为从逻辑角度来讲将该原则表述为:“成人之间、自愿、私密”似乎更为贴切)下面我们就来探究一下她可能的理论来源:
关于“成人之间、自愿、私密”之说法最早来源于西方社会,(注:现代社会对性问题所持的宽容态度,即使在欧美各国也是近几十年的事)著名的“沃尔芬登(Wolfenden)报告”经常被当作这方面转变的标志。这是由英国“同性恋和卖淫行为研究委员会”(也被称为“沃尔芬登委员会)于1957年提出的一份研究报告,旨在讨论有关性行为的法律的制定问题。该报告就写到:法律的功能主要是维护公共秩序,保护人民免受侵害;而如果成年人是私下而且是自愿地进行同性恋或卖淫行为,就不存在侵害公共秩序的问题,因此,法律就不应当加以惩罚。众所周知,这份报告受到了著名的德富林法官的批评,而英国著名的法理学家哈特又与德富林展开一场著名的争论,维护并确认了《沃尔芬登报告》的这个主张。值得注意的是,哈特的观点后来成为主流,曾对英美上世纪五、六十年代同性恋以及卖淫行为的非罪化立法趋向,产生了极大的影响,连德富林法官本人也在1965年公开登报声明放弃自己先前的保守主张。
但是应该看到,“成人之间、自愿、私密”,只是《沃尔芬登报告》与哈特用于限定同性恋和卖淫这样特定性行为方式的限定语,其充其量或可被认为是这些特定性行为非罪化的要件,而该观点则将其上升为更具广泛性的“性学三原则,这在逻辑上就可能存在问题。更何况这只是该学者的一家之言,而不是现实社会的行为准则,是否切实可行,有待于时间的考验。
二:聚众淫乱罪是否真的过时,换偶是否真的无罪
“换偶自由观”主张:“法律方面。中国刑法中的“聚众淫乱罪”将所有三人以上的性活动规定为非法。据此,曾有换偶活动的参与者被判死刑的案例。这个法律虽然已经不再实行了,但是它仍然像达摩克利斯剑那样悬在人们的头顶上,起威慑作用。而这个法律条文与宪法保护的公民的人身权利(其中包括性权利)有明显的矛盾之处。我们应当尽早改变这一过时法律。在法律改变之前,换偶者可以用两对分别在不同地点的方式规避这一法律。因为只要一个地方只有两个人(无论他们是法定夫妻还是两个个人),法律是不能治罪的。”
首先从刑法解释学的角度来看,由于什么是换偶本身并没有一个精确的定义,所以换偶的主体、动机、目的、方式存在着不可预测的多种可能性,因此,我们无法在一般抽象的意义上讲,换偶一定构成或者不构成聚众淫乱罪。要获得精确答案,一般总需要在个案中根据案情事实来解释法律。但如果我们将换偶理解该观点的换偶,那么我们还是可以在一般意义上对换偶是否构成聚众淫乱罪这一问题从刑法解释学的角度作一分析的。在该观点中的换偶,是被特别限定在一定范围内的,即这种换偶是不违反性学三原则的。因此,该观点认为这样的换偶行为既不存在道德问题也不会对社会造成伤害。假如我们或者真正从事刑事审判的法官们认可该观点对换偶的限定、自身对性权利作为一项基本人身权利的理解以及基于这样的限定和理解而作出的“换偶并不违反社会道德和并无社会危害性”的推论性解释,那么,很清楚,这样的换偶根本不构成聚众淫乱罪。因为这样的换偶根本不构成前文详细说明的有关该罪的客体要件、客观要件和主观要件。当然,该观点对换偶的限定、理解和推论并不就是真理,因此,这个问题依然是一个可以讨论的开放式问题。
其次,虽然换偶是否构成聚众淫乱罪仍然需要在理论上来进行仔细的探讨,但是作为以性社会学为专业的中国一流的性学专家的身份提出的“换偶自由观”,却对我国刑法第三百零一条第一款表现出了惊人的理解。其一:该观点称:“中国刑法中的“聚众淫乱罪”将所有三人以上的性活动规定为非法(依该观点的意思这里的非法就是指犯罪)”。根据我们上述的分析,这样的判断显然是错误的。其二: “据此,曾有换偶活动的参与者被判死刑的案例。这个法律虽然已经不再实行了,但是它仍然像达摩克利斯剑那样悬在人们的头顶上,起威慑作用。”依刑法第三百零一条第一款规定,聚众淫乱罪的最高刑为五年,判死刑之说不知从何而来?本条款至今有效,说它已经不实行了,又不知从何说起?
同时该观点逻辑上也是自相矛盾的,一会称聚众淫乱罪已经不再实行了,一会又言,这个法律已经过时了,一会儿又说如何规避这个法律。既然不再施行了为什么又要规避呢,这不能不说是矛盾的。在这么一小段话中就出现这样的矛盾,这显然不是无知,也不是一个学者的智商有问题,这只能解释为其对法律的一种极度轻率的态度。该观点所涉及的问题是严肃的,但讨论的方式却恰恰是轻率的,这不得不说是该观点的悲哀,但也更是那些被该观点的观点所影响的公众的悲哀。
三:违背人类禁忌文明——法律与道德的恩怨
法律即人类在社会层次的规则,社会上人与人之间关系的规范,以正义为其存在的基础,虽然以国家的强制力为其实施的手段者但是法律也是一种人类文明的结晶,也与人类的禁忌文明、道德文明是分不开的。如果把该观点的“性学三原则”作为普遍衡量人类所有性行为是否可以合法化的原则,那么乱伦是合法的,进一步来讲如果乱伦真的合法,我们就会产生许多这样的疑问:许多现代文明国家或社会,这其中除了英美之外,还包括德国、意大利、瑞士、加拿大以及我国香港特区等等,仍然严厉地惩罚乱伦行为,尤其是血亲之间的乱伦行为。除非我们能够挑战这些现代文明社会的法律,乃至挑战连这些文明社会的法律也不得不尊重的人类禁忌文明。虽然我国现行刑法没有规定“乱伦罪”,但纵观几千年中国法制传统,法律与道德均曾严厉禁止乱伦,目前也有学者呼吁应该在刑法中增设乱伦罪。要不要增设乱伦罪呢,这个问题是十分复杂的。但是我们也曾看到,当年法国的社会学大师涂尔干在《乱伦禁忌及其起源》一书中,主要就是探究为什么在绝大多数社会中,乱伦不仅为法律所禁止,而且还被视为所有不道德行为中最为严重的一种。此外,在“性学三原则”的 庇护下危险的SM行为也是合法的,我们也看到,当同性恋被统计学等现代科学确切地证明为乃是艾滋病的主要根源之一,并由此产生对其加以法律上的限制或禁止时,“性学三原则”所谓的合法会不会瓦解呢?这是毋庸置疑的。最后笔者想以哲学家苏格拉底早在公元前339年前说过的一句话结束这一层面的讨论:如果两性行为方面或任何他们别的行为方面毫无秩序,杂乱无章,这在幸福的国家是亵渎的,我们的治理者也是决不能允许这样的。
四:对某些法律概念的理解存在偏差
该学者曾在其博文《换偶问题》中写到:“换偶活动是少数成年人自愿选择的一种娱乐活动或生活方式,它没有违反性学三原则(自愿、私秘、成人之间),它是公民的合法权利”。这里我们需要澄清的是:所谓的“性学三原则”或许可作为换偶行为非罪化的要件,但是某种行为不被处以刑罚,乃至不被法律所禁止,未必就等于直接可以被视为一项自由权利。法律对人类行为(包括性行为)的评价,是具有严密逻辑体系的,其态度可能存在如下五种:(1)刑法层面上的犯罪(2)行政法规层面上的违法(3)法律对其持中立态度(4)普通法律上保护的权利自由(5)宪法上赋予的基本权利自由。该观点有可能混淆了法律对人们行为评价的层次性以及“非罪化”、“合法”与“自由权利”等概念之间的重要差别。基于学术良心,笔者这里也谨慎地认为,像“换偶”乃至一般的卖淫这样的性行为(不包括:促使、控制卖淫或经营卖淫行业等特定的行为),如果可满足“成人之间、自愿、私密”这三个要件,我国法律的确可考虑加以非罪化,并以前述的第(3)种方式加以对待,但这不等于说,该类行为就可直接享有法律甚至是宪法上的自由权利,不能说刑法这样规定是违宪的,不能说刑法规定的聚众淫乱罪侵犯了人们的宪法权利,更不能说“如果换偶有问题,那是法律的问题”这恰恰是该观点之所言。这里很明显的是该观点对于普通法律保护的权利和宪法权利存在着的曲解,但是正是这种曲解所产生的观点,足以误导公众,给该观点的支持者以理直气壮的支撑点。
同时法律上的“合法”与道德上的“正当”之间是有区别的,而该观点恰恰可能忽视了两个概念之间的区别。那么,围绕“性”这个话题,法律和道德所展示的不同面目说明什么,面对“性”,法律和道德各应该处于什么位置,法律是否应该与道德无涉,法律是否可以强制执行某种道德,我们又应该怎么来看待?笔者认为:在法律的调整领域上,法律的确应该严格区分公共道德与私人道德的领域,将自己调控的对象与效力限定于公共道德领域中的特定范围,以此维护道德的底线,而不应贸然介入私人道德的领域;而私人道德领域中的事务,则应委之于行为者个人的自我约控的理性选择,并由行为者个人自主地承担责任。同时,法律的评价也不应完全排斥或取代道德的评价,尤其在我国目前这样正处于所谓“道德全面滑坡”的时代背景之中,这一点尤为重要。而就换偶问题而言,如前所论,法律确实可将其加以非罪化,甚至使之成为德国当代著名学者阿历克西所言的“不受保护性法律自由”,但对于本身作为私人道德领域中的某种行为,仍然有必要接受社会成员可能基于性道德秩序观念的各种评判,包括赞同、容忍或反对。
五:对待西方伦理文化的态度方面存在这瑕疵
该观点还介绍了美国和日本换偶情况借以证明自己的言论,称:“在上世纪70年代,美国参与换偶活动的人数众多,达到夫妻总数的2-3%,并没有伤害社会。”笔者这里不敢苟同此观点,因为这里的引证没有考虑到美国因为自由主义泛滥而导致道德滑坡的情况下付出的代价和努力。何况美国的不一定是进步的,美国的也一定是正确的,在美国换偶盛行,难道中国就一定也要跟着去换偶吗?笔者认为我们在面临西方对待西方伦理文化时要明白如下两点:
(一):中西方伦理文化虽无优劣之别,但在不同时代,有先进和落后之分。用资本主义时代的伦理价值观与产生于封建社会的中国伦理价值观相比,其参照系是现代化或现代性,得出的结论应当是前者优越于后者。尽管前者未必在各方面都先进,都能胜过其它文化,但因它是产生于一种新的生产方式基础之上的文化价值观具有总体上的优势。但是而不容忽略的是,具有中国特色的社会主义如果能克服自己各种与现代化进程相悖的惰性与弊端,加速生产力发展水平,我们一定能创造出一种在总体上超越资本主义世界的伦理文化。
(二):无论在中西方伦理价值体系中,精华与糟粕都是十分复杂的糅和在一起的。要创造一种适应中国社会需求的伦理价值观,就要善于在毫不留情地批判自己伦理文化的糟粕中继承和弘扬精华。同时要善于在大胆汲取西方文化精华时保持敏锐的眼光和高度的警觉,务必清除那些会贻害国人的精神垃圾与病毒。
该观点提出的不少性道德观点都很超前,该观点的提倡者作为知名性学专家,有提出自己的观点的权利,但笔者也有不同意其某些观点的权利。比如“换偶”,实际上换偶对中国人来说,很大程度上难达到多方同意,很容易造成一方同意而另一方拒绝,实际上演变为强奸,这是因为中国传统家庭观念根深蒂固,不可能一下子完全抛掉,今天我们弘扬性文化,开展性革命,不能一步登天,不能抛开我们的国情、民情和社情来说,不能照搬西方国家的做法,一定要结合国情。
六:是否真的对社会无伤害
该观点认为换偶活动对社会无伤害,同时也认为换偶是一种不伤害他人的行为方式。事实真的如此吗?笔者认为不管参与者如何自辩,换偶影响婚姻的稳定性和持续性。这种行为使婚姻存在很多变数,快感之后,人不得不面对自身心理和对孩子的负疚等。据统计,百分之八十以上有过换偶行为的夫妻都表示后悔,心理的阴影和隔膜难以消磨,最终导致夫妻反目,离婚收场。难道,参加换偶活动的夫妻没有伤害到另一对夫妻之间的感情和睦稳定? 家庭是社会生活的最小单元,也是社会生产生活基本的单位,家庭的不稳定必然会造成社会的不稳定,从而影响社会生活的有序运转!当同性恋被统计学等现代科学确切地证明为乃是艾滋病的主要根源之一,并由此产生对其加以法律上的限制或禁止时,为什么禁止因为它侵犯和危害了法律要保护的社会利益,难道这是立法者的错误,难道不该保护这样的法益,或许这正是该观点要表达的“如果换偶会触犯法律,那是法律有问题”难道,这样的结果对社会没有造成一定程度的伤害?这难免使人想到该观点仅仅看到了换偶以前和换偶交欢时的片刻新鲜感觉和欢愉享受,而忽略了换偶之后随之而来的负面效应。

结束语
在“性学三原则”支撑下所提出的“换偶自由观”所表现了对法律的轻率态度:——“如果换偶会触犯法律,那是法律有问题”。在此姑且不论该观点这种观点之对错,但我们可认为,这种观点以及倡导者对待法律的态度本身,的确是基于对法律的一种反思与批评,并且是一种非常明快、多少有些轻易的批评的,这也反映了在像中国这样的法治根基尚未成熟,法治观念尚未深入人心的国家或社会里,人们对法律信赖或信仰态度上存在着的严峻问题。 这些观点作为学术探讨可以,但不宜大范围倡导,明显脱离国情,而且容易导致性病艾滋病传播,我们是不能提倡的。性教育还是性教唆,只是一字之差,把握好度很重要。在价值取向多元化的今天,捍卫公民表达意见的权利至关重要。但是作为知识分子,负有特殊的使命。在表达自己的学术主张时,既不能把公众当作弱智者,也不能无视舆论的存在,我行我素。既然选择大众新闻媒体作为发表学术观点的载体,那么就有义务全面地表达自己的观点。我们可以对那些缺乏职业道德的媒体记者表示不屑,但是我们必须对公众负责。笔者认为,不管是性教育也好,性文化节也好,不应该去制造一些耸人听闻的话题,或者设计一些标新立异的活动,而应该以一种科学、健康的观念去营造一种社会文化气氛,以充满人文关怀的精神去做一些实实在在的事情。


参考文献:
[1]张文显:《法理学》 高等教育出版社 [M] 2003年11月第2版 468-479
[2]刘红军:《浅析道德遭遇法律之尴尬》 [C] 安徽大学2007研究生论坛,125
[3]李银河:《换偶问题》 [OL] http://blog.sina.com.cn/u/473d5336010006ig
[4]刘宪权:《刑法学专论》 北京大学出版社 [M] 2007年4月第1版 21-25

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