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青岛市预防与控制病媒生物规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 11:14:30  浏览:9220   来源:法律资料网
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青岛市预防与控制病媒生物规定

山东省青岛市人民政府


青岛市预防与控制病媒生物规定


(2002年3月18日青岛市人民政府第3次常务会议审议通过 2002年4月8日青岛市人民政府令第136号公布)



第一条 为加强预防与控制病媒生物工作,防止疾病传播,保障人体健康,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本规定。

第二条 本规定所称病媒生物是指老鼠、苍蝇、蚊子、蟑螂、跳蚤、臭虫等传播疾病的生物。

第三条 市、区(市)爱国卫生运动委员会(以下简称爱卫会)负责本辖区预防与控制病媒生物工作的组织与协调。

市、区(市)卫生行政部门主管本辖区的预防与控制病媒生物工作。

市、区(市)爱卫会办公室负责本辖区内预防与控制病媒生物工作的监督、检查和日常管理。并承担城区内居民楼院春冬季灭鼠和公共场所夏秋季蚊蝇消杀的组织实施工作。

第四条 预防与控制病媒生物卫生监督员,由考核合格的市、区(市)爱国卫生管理人员担任。卫生监督员在调查或进行检查时应当出示证件,有关单位和个人应予配合。

第五条 乡镇人民政府、街道办事处和有关部门、单位可设专(兼)职预防与控制病媒生物工作管理员,具体负责本地区、本单位的预防与控制病媒生物工作。

第六条 建设、城管、园林环卫、房管、粮食、交通、商业、供销、人防、工商等部门,应当根据各自职责协同做好预防与控制病媒生物工作。

第七条 市、区(市)疾病预防控制机构负责预防与控制病媒生物的密度监测、效果评价和技术指导,并负责辖区内病媒生物密度的预报工作。

第八条 预防与控制病媒生物工作贯彻预防为主的方针,因地、因时制宜,采取以环境治理为主、预防与控制相结合的综合防治措施。

第九条 成立营业性消杀服务机构应当具备下列条件,并经工商行政管理部门核准登记、发给营业执照后,方可营业:

(一)有固定的经营场所;

(二)有与经营规模相适应的设备与器械;

(三)有相应的专业技术人员。

第十条 成立经营病媒生物消杀药品和消杀器械机构,应当具备下列条件,并经工商行政管理部门核准登记、发给营业执照后,方可营业:

(一)有专门的储存仓库;

(二)有固定的经营场所;

(三)有相应的专业技术人员。

第十一条 营业性消杀服务机构、经营病媒生物消杀药品或消杀器械机构,经工商行政管理部门依法核准登记后,应当向卫生行政管理部门备案。

第十二条 消杀服务机构的专业人员,应当由市疾病预防控制机构进行病媒生物预防与控制的业务技术培训,经市卫生行政部门考核合格,取得病媒生物消杀专业合格证书后,方可上岗。

第十三条 单位和个人应当做好下列预防与控制病媒生物工作:

(一)不乱倒垃圾、乱放杂物、乱泼污水;

(二)存放垃圾的容器应当封闭,室内外环境保持清洁、卫生;

(三)责任区内河道、沟渠排水通畅,室内外无各类积水和蚊蝇孳生;

(四)厕所直接对外的门窗应当设置防蝇纱门和纱窗,便池应当及时冲刷、无粪便积存,旱厕化粪池应当密闭有盖并定期清掏,无蝇蛆孳生;

(五)办公室、食堂、仓库、车间及院内等部位的防鼠、防蝇设施齐全,及时清除鼠迹,填补鼠洞及适宜蟑螂孳生的缝隙;

(六)坚持常年灭鼠、灭蟑和夏(秋)季灭蚊蝇等预防与控制工作,使各类病媒生物的密度控制在国家规定的范围之内。

第十四条 新城建设和旧城改造时,施工和拆迁前应当由建设单位组织进行净化性灭鼠。

农贸市场、施工工地应当设置预防与控制病媒生物设施,不断完善预防与控制病媒生物措施。

第十五条 养殖、餐饮、仓储、酿造及食品加工等易繁殖孳生病媒生物的特殊行业和场所,在生产、加工、储存、经营、运输、养殖过程中及废弃物处理方面,应有完善的防范措施,严防病媒生物的繁殖孳生。

易繁殖孳生病媒生物的特殊行业和场所,应当严格按照国家有关规定进行病媒生物密度监测,并建立病媒生物密度监测档案。

其他单位和行业应当在区(市)爱卫会办公室的指导下进行病媒生物的密度监测。

第十六条 单位和居民可自行采取病媒生物消杀措施,也可委托消杀服务机构代为消杀。单位和居民委托服务机构消杀病媒生物的,应当支付相应的消杀药物费和劳务费。

第十七条 工商、卫生、农业等有关部门应当加强对消杀病媒生物的毒饵、药物、器械的生产经营管理。销售消杀病媒生物的毒饵、药物、器械的,应当向卫生行政部门备案。

卫生行政部门应当及时向社会公布备案的毒饵、药物、器械产品目录(批准文号、商标、厂名、地址等),便于单位和居民识别、监督。

第十八条 有下列情况之一的,由卫生行政管理部门责令限期改正,逾期不改正的,给予警告,情节严重的,按下列规定处罚:

(一)单位不按规定采取预防与控制病媒生物措施、或采取预防与控制措施不力,致使其病媒生物密度超过规定标准的,处以1000元以下罚款;

(二)销售未经备案的消杀毒饵、药物、器械的,处以5000元以下罚款。

第十九条 当事人认为卫生行政部门的具体行政行为侵犯其合法权益的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第二十条 卫生监督员玩忽职守、滥用职权、弄虚作假、徇私舞弊的,由其主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十一条 控制病媒生物密度的标准,由市卫生行政部门公布。

第二十二条 本规定自2002年5月8日起施行。1994年2月3日青岛市人民政府发布、1998年8月4日修改的《青岛市消灭病媒生物工作规定》同时废止。





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教育部办公厅关于印发《关于现代远程教育校外学习中心(点)建设和管理的原则意见》(试行)的通知

教育部办公厅


教育部办公厅关于印发《关于现代远程教育校外学习中心(点)建设和管理的原则意见》(试行)的通知

(2002年1月7日)

教高厅〔2002〕1号


  为了做好现代远程教育校外学习中心(点)的建设和管理工作,促进现代远程教育试点工作健康发展,我部制定了《关于现代远程教育校外学习中心(点)建设和管理的原则意见》(试行),现印发你们,请认真贯彻执行。请将执行中的有关情况及时报告我部。

  关于现代远程教育校外学习中心(点)建设和管理的原则意见(试行)


  为了加强对现代远程教育试点工作的管理,规范办学行为,保证教育质量,探索并构建终身学习体系,特提出关于现代远程教育校外学习中心(点)[以下简称校外学习中心(点)]建设和管理的原则意见如下:


  一、校外学习中心(点)的作用


  校外学习中心(点)是开展现代远程教育必不可少的基础设施。它是传递教学内容,实现远程教学过程的重要保证;是现代远程教育试点高校(以下简称试点高校)提高管理效率,加强对学生支持服务的重要手段;是增进教师与学生、学生与学生之间的人际交流,营造教书育人环境的重要渠道。通过建设校外学习中心(点),还可以促进教育资源重组和结构优化,逐步形成社区学习中心,为成人教育、继续教育、终身学习提供服务,为构建我国的终身学习体系奠定基础。


  二、校外学习中心(点)的基本构成和建设条件


  (一)校外学习中心(点)的基本构成


  校外学习中心(点)包括自建自用、共建共享、社会化公共服务等三种类型。国家鼓励发展共建共享型和社会化公共服务的学习中心(点)。有关现代远程教育社会化公共服务体系及其学习中心(点)的管理办法将另行规定。


  校外学习中心(点)属于现代远程教育服务机构,不具备现代远程教育招生、教学、颁发学业证书的资格。


  校外学习中心(点)应具备基本的远程教学条件和管理能力。为高等学历教育服务的校外学习中心(点)一般应依托当地的普通高等学校、成人高等学校、广播电视大学、国家批准的民办高等学校进行建设,且依托学校的办学条件必须符合国家规定的标准;为非学历教育服务的校外学习中心(点)也可依托具有法人资格的行业和企事业单位培训机构进行建设。


  依托高等学校函授教育教学站点、中等职业学校、已经通过审批为非学历教育服务的培训机构等教育机构,建设为高等学历教育服务的校外学习中心(点),需通过省级教育行政部门组织的专门评估。


  (二)校外学习中心(点)的基本建设条件


校外学习中心(点)依托建设单位必须具有独立法人资格。

拥有开展现代远程教育教学支持服务所必需的场地和辅助设施,并有进一步扩展的能力。

具有符合现代远程教育教学支持服务需要的硬件系统条件,包括网络接入、局域网络、多媒体学习设备等条件,以及必要的教学资源管理、播放、备份系统等。

拥有一支熟悉现代远程教育教学支持服务工作,能力较强、经验丰富、符合现代远程教育需要的管理和技术队伍。
具有必须在当地完成教学任务所需的实验或实习条件,以及相应的管理与指导队伍。

  三、试点高校和校外学习中心(点)的主要职责


  试点高校要根据各行业、各地区的人才需求和本校现代远程教育发展规划,合理规划校外学习中心(点)的布局,遵守试点高校和校外学习中心(点)所在地省级教育行政部门的有关管理规定。在建设校外学习中心(点)时,试点高校需与校外学习中心(点)依托建设单位签订协议。校外学习中心(点)在行政上隶属建设单位,在业务上接受签订协议的试点高校领导。


  (一)试点高校的主要职责


及时向校外学习中心(点)传达国家有关现代远程教育的方针、政策。
制定并监督实施现代远程教育的各项教学管理规章制度,全面负责现代远程教育质量。
开展优良学风、考风的建设工作;制定学生思想政治教育工作方案,并组织实施。
制定招生计划,公布招生简章,负责招生工作。
制定现代远程教育的收费标准,并报试点高校所在地省级物价部门批准。
制订教学计划,组织现代远程教育教学资源的建设,并按照教学计划组织教师开展现代远程教育的教学工作。
制定教学大纲和相应的考核标准。
负责学生的学籍管理,对学业成绩合格的学生颁发相应的学业证书。
对校外学习中心(点)承担的必要的管理环节和教学环节进行指导。
组织开展各项培训工作,对课程主持教师、辅导教师和校外学习中心(点)负责人、网络教学系统运行和维护人员、教务管理人员、学生思想政治教育人员等组织专门的业务培训。

(二)校外学习中心(点)的主要职责

贯彻执行国家、地方有关现代远程教育的方针政策,认真执行试点高校现代远程教育的各项规章制度。
根据试点高校的要求和工作安排,配合试点高校开展招生宣传和组织生源等活动;做好学生报到注册工作;校外学习中心(点)不能跨省开展招生宣传和组织工作。
配合试点高校做好学生学籍管理工作。
保证现代远程教育技术装备的正常运转,保证对学生学习的服务支持。

承担试点高校下达的教学环节的组织管理工作。
落实学风、考风建设和学生思想政治教育等工作;承担保证考试纪律的责任。

保护试点高校有关教育资源的知识产权,防止非法使用。

负责学生日常管理工作。

接受所在地省级教育行政部门或其授权机构的检查和评估。

  四、省级教育行政部门对校外学习中心(点)的管理职责和审批


  各省级教育行政部门要高度重视现代远程教育试点工作,将校外学习中心(点)的建设纳入本地区高等教育和终身学习体系建设发展规划。省级教育行政部门对校外学习中心(点)的管理职责应相对集中,并由主管高等教育的领导同志负责。要重视现代远程教育学生管理工作,积极组织各种形式的学生活动,在本省、自治区、直辖市范围的校外学习中心(点)参加现代远程教育学习的学生,应作为本省、自治区、直辖市学生对待。


  (一)省级教育行政部门对校外学习中心(点)的管理职责

对在本地区建设校外学习中心(点)实行审批制度,并负责监督管理。

向试点高校和校外学习中心(点)传达国家和本地区有关现代远程教育的方针、政策;提供人才需求信息,指导试点高校合理设置专业和制定招生计划;审查招生简章和招生广告。

负责对设在本地区内的校外学习中心(点)的管理,定期开展检查评估,对检查评估不合格的学习中心(点)责令整改、暂停或取消远程教育服务资格。对学习中心(点)的检查评估结果也将作为教育部对试点高校进行检查评估的重要依据。

未经审批就自行建立的校外学习中心(点),必须尽快履行审批手续。不履行审批手续的要责令停办。对在本文下发之前各试点高校设立的校外学习中心(点)要进行重新审批,对未通过审批的要限期整改或停办,并协助试点高校处理好有关善后工作。

对校外学习中心(点)的处罚意见需在征求有关试点高校的意见之后决定。对校外学习中心(点)的处罚意见须抄报教育部。

  开办校外学习中心(点),必须由依托建设单位和试点高校共同向所在地省级教育行政部门申请审批。经批准的校外学习中心(点)为另外的试点高校服务,由校外学习中心(点)报新增试点高校有关材料向所在地省级教育行政部门备案。


  省级教育行政部门在收到拟开办校外学习中心(点)的申请后要限期审批,及时将审批结果通知试点高校和依托建设单位,抄报教育部,并通报其它试点高校,向社会公布。


  (二)省级教育行政部门须审核申请开办校外学习中心(点)的材料


开办校外学习中心(点)的书面申请文件。包括依托建设单位的概况,申请开办校外学习中心(点)的类别、层次、规模、设置地点、计划开设专业、计划开课日期、通信地址、邮政编码、负责人及其身份证号码、联系人、联系电话及电子邮件信箱等。

依托建设单位开办校外学习中心(点)的可行性论证报告。包括拟开办校外学习中心(点)的管理人员、辅导教师、教学模式、管理方式、质量保证体系和信息安全保障措施;学习场地、配套设施、网络环境以及其它必要的条件与设施情况;校外学习中心(点)的运行机制,可持续发展性。

教育部批准试点高校开展现代远程教育试点的文件。

试点高校在本地区实施现代远程教育的方案。

试点高校与依托建设单位建设校外学习中心(点)的协议书。

校外学习中心(点)的场地、设施、资金等证明材料。

校外学习中心(点)的管理规章制度。

其它需要提供的文件或资料。

  各省、自治区、直辖市教育行政部门要根据本意见的精神,制定本地区关于校外学习中心(点)的管理办法。要防止和反对垄断、地方保护主义以及其它不正当竞争行为,保护学习者的正当权益,努力营造一个健康的发展环境。各省、自治区、直辖市教育行政部门每年要对本地区的校外学习中心(点)进行年度检查,并在每年11月底以前将本地区校外学习中心(点)的基本情况和年度检查结果向教育部报告。

利益衡量下的网络交易平台提供商的法律责任

作者:江西省乐安县法院 赵钰
Email:falvzixun@163.com


内容摘要:在网络拍卖的中,当买方收到的商品与卖方在网络交易平台展示的不符或交易遭到欺诈时,由于交易的匿名性和网络的虚拟性导致侵权人身份等难以确定,买方向卖方索赔无望,故买方转而要求网络交易平台提供商承担赔偿责任。网络交易平台提供商对此是否需要承担责任?由于法律对此无明文规定,学术界一直有不同的看法。本文试通过利益衡量的方法对这一问题进行分析和探讨。
关键词:网络拍卖 网络交易平台提供商 利益衡量

一、 问题的提出
(一)网络拍卖的概念
网络拍卖指网络交易平台提供商(Interactive Computer Service Provider),即ICSP。利用互联网通讯传输技术,向商品所有者或某些权益所有人提供有偿或无偿使用的互联网技术平台,让商品所有者或某些权益所有人在其平台上独立开展以竞价、议价方式为主的在线交易模式。网络交易平台提供商在网络拍卖中只是提供交易平台和交易程序,为众多买家和卖家构筑了一个网络交易市场(Net-markets),它在网络拍卖过程中处于第三方地位,其本身并不介入买卖双方的交易,它通过预先设计好的程序和网络拍卖交易平台为其用户提供服务,网络拍卖的整个过程由买卖双方独立使用网络公司提供的程序自动完成。特别需要注意的是,网站方对上传到其交易平台上的拍品质量、真实性、合法性等不进行实质性审查,亦不审查卖家出售物品的能力或买家购买物品的能力。
(二)网络拍卖的现状及前景
随着互联网的发展,个人电子商务已经广泛进入了人们的日常生活。网络拍卖作为了个人电子商务的首要代表,越来越多的消费者参与其中。根据相关统计数据表明:网络拍卖用户人数由2003年的600万发展到2004年的1200万,市场规模较2003年实现217.8%的增长,全年成交金额达到34亿人民币。据保守预计,网络拍卖用户人数在2007年将达到3500万,市场规模应达到210亿人民币①。
(三)网络拍卖中存在的风险
网络拍卖主要有两种形式,即消费者——消费者模式C2C(Consumer to Consumer) 以及企业——消费者模式B2C(Business to Consumer)。无论何种模式,其主要的风险有:一是卖方在网络交易平台上的展示发布的商品信息与商品的实际信息不符,致使买方收到的商品与卖方在平台展示的不符(假冒、劣质商品或质量与描述不符)。二是买方在支付货款后,卖方不见踪影,买方遭到欺诈。
在C2C模式中由于交易的双方是不具有法人资格的个体,且使用虚拟的用户名进行交易,而这种交易往往是一次性的。一般是买家先付款,卖家再发货。这种交易方式可能存在的投机行为会导致大量纠纷的产生。当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,虽然被侵权人可依据《合同法》、《民法通则》寻求赔偿,但由于交易的匿名性和网络的虚拟性、无地域性导致侵权人身份和合同成立地点很难确定,这些因素直接影响到确立当事人和案件管辖地等问题,增大了被侵权人寻求救济的难度。且法律对C2C的规范是一片空白,其纠纷的解决实际操作中是非常困难的。而且,目前在C2C模式下,交易的多是小件物品,价值一般不太高。产生纠纷后,因取证困难、寻求救济的途径极少或无法寻求救济,过高的救济成本往往让被侵权人望而却步。
B2C模式的本质和C2C是相同的。在B2C模式中,卖方为法人(企业)。所以当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,卖方身份和住所地相对容易确认。被侵权人可以依据《消费者权益保护法》或《产品质量法》相关规定寻求法律救济,救济成本也较低。但当卖方为假公司、皮包公司时,基于以上原因,被侵权人的权益同样难以得到保障。
(四)通过法律解决买方与网络交易平台提供商之间纠纷的现状。
实践中当出现买方收到的商品与卖方在网络交易平台展示的不符或交易遭到欺诈时,基于以上原因,买方因向卖家索赔无望,转而要求网络交易平台提供商承担赔偿责任。实践中,由于要在网络交易平台提供商提供的交易平台上进行交易,就必须注册成为该网络交易平台提供商的会员(用户)。在注册中,用户必须同意网络交易平台提供商的用户协议,而在用户协议中,网络交易平台提供商对上述情形作出了免责的规定。因此一旦买方遭遇欺诈或商品存在问题,要求网络交易平台提供商赔偿时,其就引用免责条款拒绝赔偿。而买方则认为该协议为格式合同,且完全免除了网络交易平台提供商的责任,因此该协议无效。同时买方认为网络交易平台提供商作为交易平台的提供者,理应对卖家及商品进行审查,因此应承担责任。
然而面对迅猛发展的网络拍卖产业,日益增多的交易纠纷,我国的网络立法显然显得滞后,对此无任何法律规定。因此有必要以利益衡量的方法,比较双方的利益、风险、负担,以及控制侵害危险的能力和机会,合理地确定当事人的注意义务和责任范围,妥当地分配风险和负担,维护网络交易平台提供商和买方之间的利益平衡。
二、利益衡量理论概述
(一)何为利益衡量。
所谓利益衡量,是指法官在审理案件时,在查明案情事实并对当事人双方的利益进行估量评价后,综合把握案件的实质,结合社会环境、经济状况和价值观念等,通过法律选择和适用,考虑应置重于哪一方利益的判断和选择。
“利益衡量”理论作为一种法学思考方法,在20世纪60年代由日本学者加藤一郎和星野英一提出后,逐渐成为一种流行的方法。利益衡量论以价值相对主义为基础,注重甲、乙双方具体利益的比较。利益衡量论的首倡者加藤一郎教授指出,“对于具体情形,究竟应注重甲的利益,或是应注重乙的利益,进行各种各样细致的利益衡量以后,进行综合判断认定一方获胜。”②
利益衡量也是一种法院判案的思考方法,这种思考方法和概念法学三段论式的传统思考方法不同。它不是进行简单的法条对照,而是对法条背后的利益进行评估、衡量。——正如边沁所说,立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。③由于立法过程本身就是一个利益衡量的过程,并且各种利益经综合衡量已较好的固定在了制度利益上。因此,在现行法律中寻求公平正义,应当成为司法活动这一特定领域的原则。由此出发,对个案的具体的利益衡量首先应该寻求现行法的根据。——然而,法官在案件的审理过程中,很难采取一种非黑即白、非杨即墨的方式,直接运用抽象的原则确认一方当事人的主张否定另一方当事人的主张,对诉讼双方相互对立的请求作出斩钉截铁的答复。英国著名法学家A. V. 戴西说,使两种根本冲突的权利得到协调的方法,充其量只能是在这两者之间达成一个大体的妥协。④换句话说,法官要做的是尽可能多满足一些利益,同时使牺牲和磨擦降低到最小限度⑤。
(二)适用利益衡量的基本前提。
进行利益衡量有两个前提条件:1、相冲突的利益均合法正当。根据法律的规定及案件事实, 相冲突的利益均应当受到保护,无论该利益与其它利益相比多么微不足道。需要指出的是,利益可以是已经法定明确的权利,也可以是虽无法律明定,但依照我国社会公序良俗被公众普遍认可的正当利益。2、法律无明确规定。如果法律对相冲突的利益已经明确规定了一方应作优先保护,则司法自应按照法律处置,亦无衡平之必要。
(三)利益衡量的标准。
  利益衡量的难题在于在法律所保护且存在冲突的不同利益之间,如何进行权衡与选择。对于权衡与选择的标准,笔者认为,在司法活动中进行利益衡量应遵循以下原则:1、“立法宗旨”。即要求“法官在阐释法律时,应摆脱逻辑的机械规则之束缚,而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍,设立法者本身对各种利益业已衡量,而加取舍,则法义甚明,只有一种解释之可能性,自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时,法官自须衡量现行环境及各种利益之变化,以探求立法者处于今日立法时,所可能表示之意思,而加取舍”。⑥意思自治原则,平等公平原则,诚实信用原则,禁止权力滥用原则和公序良俗原则是民法的基本原则。因此在审理民事案件中,民法基本原则为利益衡量提供了价值判断和选择的方向。2、“社会需求”。即选择保护哪个权利符合社会普遍认同的价值标准。这种作为利益衡量标准的社会需求,主要包括公共舆论、社会价值观念和社会效果等方面内容。3、经济分析。即。即应用经济学的均衡、最大化、边际效用、效率等原理,对权衡结论进行成本收益分析,在利益衡量结果上注重均衡性,力求实现整体利益的最大化和损害结果的最小性。具体是指哪个权利的相对价值更大?哪个权利保护更具有紧迫性?选择保护哪个权利能对相对权利的损害程度最低?权利是否存在被替代的可能性?权利并存,可否使其各自实现一部分?
(四)利益衡量的过程。
利益衡量的过程在学理上有“三阶段说”和“两阶段说”,两者内容上并无实质区别,认为这一过程应包括利益调查、利益分析与利益权衡三个阶段。
1、调查当事人的利益。收集和整理案件事实证据的过程实质上就是发现利益的过程,收集的证据材料越是充分,利益发现得就越全面、客观。在调查过程中,法官需要筛选法律和总结法律关系问题,然后根据法律问题的概念和事实要件对发现的利益进行归类整理,从而对号入座,做到有的放矢。
2、分析当事人的利益。利益分析就是对收集来的各种各样的利益,筛选出重要的、值得考虑的利益,必要时予以排序,寻找不同利益之间的共同点或者冲突。法官在进行利益分析时的目的应当明确,在具体分析时要做到客观、中立、公正。
3、评估当事人的利益。均衡性和实现利益的最大化是利益衡量的最基本要求。凡被纳入评估权衡范围的权利利益都应具有正当性,权衡的目的是实现各方利益的最大化,但我们要重点把握的是,在利益衡量时只存在协调,而不存在绝对的牺牲。不能为了一方的一个利益而绝对地牺牲或者放弃另外一方的另一个利益。总之,利益衡量的评估过程应当开放、透明、合乎法理;利益衡量的评估原则应当遵循公开、公正、公平和正义;利益衡量的评估理由和结论必须明确、具体、兼顾各方的利益。
(五)利益衡量的界限。
利益衡量并不是抛弃规则的协调和衡平,也不是无边无际判断和裁判。
1、利益衡量具有节制性。法官在审理民事案件的时候,对于对立双方当事人的利益进行估量和衡平,必须充分考虑妥当的解释的场合,必须充分把握协调和衡平的度,因为利益衡量不应是毫无节制的恣意的,这也是利益衡量首要的界限。此种考虑,也可以说是一种广义的利益衡量。例如,是否有利于法的安定性,或者仅此而言虽说可以,还必须考虑此后的裁判中是否要有所节制等⑦。
2、利益衡量具有约束性。利益衡量应受实用的可能性的约束。即对于某个案例虽然可以依利益衡量得出妥当的结论,但纵览全体,考虑到与其他案例的横向或纵向的关系,则应认为并不妥当。法官在进行判断时,应充分考虑所采用的条理与其他制度和规定的整合性,即纵的、横的关系,应考虑作为一般原则是否适当。这种利益衡量,它不是自己任意的解释,要具有合理性,具有说服力。
3、利益衡量具有论理性。也就是说,利益衡量必须与法律条文相结合。因为利益衡量要有说服力,就不能丢掉论理。作为论理,使结论与法律条文相结合,即这一结论可以从形式上结合条文予以说明,否则仍旧是任意的和恣意的判断。“利益衡量论中,有不少过分任意的或可能是过分任意的判断。不认真学习注重论理的概念法学的思考方法,就难以超越概念法学。不讲论理,只是卖弄利益衡量,是非常危险”⑧。所以,何处引入利益衡量、进行实质的判断,应该归入说服力或可接受性的问题。要想通过利益衡量的方法实现目的,不能过分轻率地议论,应有充分的理由,即实质的理由和形式的理由,这两者无论如何都是非常必要的。
三、结论
(一)运用利益衡量理论,对完全由一方承担责任的分析。
运用利益衡量理论,通过分析,我们可以发现完全采信网络交易平台提供商的主张(用户同意了其对买方遭遇欺诈等问题时免责的用户协议,因此其不承担责任)或完全采信买方的主张(用户协议为无效的格式合同,且网络交易平台提供商作为交易平台的提供者,应对卖家及商品进行审查,因此应承担责任)都是不恰当的。
1、由网络交易平台提供商承担买方的损失的分析。
当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,如果由网络交易平台提供商全部承担买方的损失是不实际,也不可能的,也有悖公平原则。因为①、网络交易平台提供商作为网络服务提供商能够控制的范围是有限的。网络交易平台提供商没有权利也没有能力商品提供商(人)进行实质性的审查,也不可能对所有在平台上交易的商品的来源、合法性、质量等进行检查。其仅能对商品提供商提供的信息履行形式审查义务(禁止违法性商品禁卖品的信息发布),并对信息不加以篡改进行发布。以eBay易趣网为例,其注册用户有690万名,网上商品有420万件(均包括国外用户),涵盖了电脑、服装、家电等各个消费领域,责求其核实每一个商品提供商(人)的诚信度,核实每一件网上商品的实际信息是否与商品提供商交易平台上在发布的商品信息相符,是不可能也不实际的。因此不能要求网络交易平台提供商对卖家上传内容的审查核实课以过于严苛的注意义务,否则会导致网络交易平台提供商动辄其咎,步入侵权的雷区。我国虽对当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,网络交易平台提供商应承担怎样的责任作出明确规定,但最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对第三方利用网络服务商所提供的系统和网络侵害了他人的著作权时,网络服务商是否应承担责任作了明确规定,即在这种情况下网络服务商不应该因其无法控制的第三方的电子形式的信息而承担责任,即使第三方利用网络服务商所提供的系统和网络侵害了他人的著作权。只有当网络服务提供者通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为;或明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为;或经著作权人提出确有证据的警告,仍不采取移除侵权内容等情形时,其才要承担责任。该司法解释对网络服务商的责任做出了基本定位,因此因网络交易平台提供商未对商品进行实质性的审查,而要求其承担责任有悖立法宗旨。②、网络交易平台提供商因提供有偿服务收取的费用与巨大的经营风险是不相称的。目前国内各网络交易平台提供商对卖方一般都是收取2%左右的交易费(大额商品为0.25%),如果要求网络交易平台提供商为几十元左右的交易费而承担巨大的损失的责任,显然是不公平的。③、即使是在传统商品买卖中,买方同样面临产品瑕疵、欺诈等交易风险。法律不应强求使网络交易平台提供商做到事先避免一切侵害他人的危险,因为要求过高的注意标准和禁止性义务在现实中很难做到,而且对行为人未免过于苛责,使其负了不应付的责任。因此消费者要求在电子商务中彻底摆脱交易风险,对网络交易平台提供商而言也是不公平的。④、不利于电子商务的发展。如果要求网络交易平台提供商承担完全赔偿责任,网络交易平台提供商从经济上考虑,要么不再向用户提供网络服务,要么大幅度提高收费标准,而这样既不利新兴电子商务的发展,使得网络拍卖这一快捷、方便、低价的交易模式萎缩,不利于社会经济的发展,最终受损的还用消费者。因此过分加重网络交易平台提供商的责任,要求其完全承担赔偿责任既损害了网络交易平台提供商的利益,也不符合整体消费者的利益。
2、由买方自己承担全部损失时的分析。
当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,虽然买方有权要求违约方赔偿损失,但由于前文所述原因,实际上买方难以从违约方那里获得赔偿。在这种情况下,如由买方自己承担全部的损失,也是有失公正,并不利于网络拍卖发展的。①、网络交易平台提供商提供的是有偿服务,买方有权获得相应的服务保障。正如前文所述,目前网络交易平台提供商对在其提供的交易平台进行交易的交易者,收取一定的交易费用,其提供的是有偿服务,虽然该笔费用不大,但是消费者有权获得相应的服务保障。②、有悖平等原则。交易平台很大意义上是一个网络商场,网络交易平台提供商与卖方的关系类似于“柜台”租赁合同关系。在现实生活中商场出租柜台,根据《消法》第三十八条的规定:消费者可以向销售者要求赔偿,也可以向柜台的出租者要求赔偿。既然同是消费者,其享有的权利就应是平等的,当其权利遭受侵害时国家亦应为其提供的保护,不应因为购物方式的不同而有所区别。不能因为网络拍卖是一种全新的商务模式,而成为网络交易平台提供商完全免责的理由。③、网络交易平台提供商对交易者方具有一定的控制能力。网络交易平台提供商从技术上完全可以对在其交易平台上的卖家身份进行形式上的审查。实际上目前各网络交易平台提供商对在其交易平台上的交易者,也都要求先必须注册成为该网络用户,才能上网交易。因此在注册网络交易平台提供商完全有能力要求交易者在注册时提供真实的姓名、住址、身份证件。这样即抑制了一部分人投机心理,又为将来出现交易纠纷时,能向买方提供对方准确资料。因此如果网络交易平台提供商在其能力范围内对交易风险不加以任何控制,也不必承担任何责任,这对买方是不公平的。④、同样不利于电子商务的发展。如对网络交易平台提供商完全负责,这一方面势必导致网络交易平台提供商轻视所传递的信息,藐视被服务者的利益,不利于网络经济的长远发展。另一方面将导致交易双方对网络拍卖存有极大的顾虑、担心其权利得不到应有的保护,而远离网络拍卖,网络拍卖自然也不可能得到长远发展。综上,出现买方遭遇欺诈或商品存在问题时,如网络交易平台提供商完全不承担任何责任,会使作为消费者的利益处于无保障地位,在法律上也是缺乏根据的,也不利于网络经济的长远发展。从而损害网络交易平台提供商的利益。
(二)运用利益衡量理论,重新界定网络交易平台提供商的责任。
以上二种解决问题的模式,从利益权衡的角度都证明过分强调、保护一方的利益都是对另一方的利益的漠视,也不利于网络经济的发展。而且网络交易平台提供商的利益与用户的利益并非绝对冲突,在某种意义上讲两者利益相辅相成。因此在此类案件审理中,一方面既不能完全辖免网络交易平台提供商的责任,即使其用户协议中有免责条款,一方面也不应过分加重其负担。笔者认为,虽然因为网络交易的特殊性,网络交易平台提供商的确没有权利也没有能力商品提供商(人)进行实质性的审查,也不可能对所有在平台上交易的商品的来源、合法性、质量等进行检查,但其应该在其能力控制范围内尽到了足够的注意义务,维护交易安全。因此其要免责,至少还需证明自己尽到了以下义务。否则其应承担相应责任。
1、对卖方尽到了足够的资格上的形式审查义务。

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