关于印发《医疗机构药品监督管理办法（试行）》的通知
作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:20:25 浏览:8101
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关于印发《医疗机构药品监督管理办法（试行）》的通知
国家食品药品监督管理局
关于印发《医疗机构药品监督管理办法（试行）》的通知
国食药监安[2011]442号
各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局），新疆生产建设兵团食品药品监督管理局：
为加强医疗机构药品监督管理，健全药品质量保证体系，强化医疗机构药品质量意识，保障人民群众用药安全，依据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》，国家食品药品监督管理局制定了《医疗机构药品监督管理办法（试行）》，现予印发，请遵照执行。
国家食品药品监督管理局
二○一一年十月十一日
医疗机构药品监督管理办法（试行）
第一章 总 则
第一条 为加强医疗机构药品质量监督管理，保障人体用药安全、有效，依据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）、《中华人民共和国药品管理法实施条例》（以下简称《药品管理法实施条例》）等法律法规，制定本办法。
第二条 本办法适用于中华人民共和国境内医疗机构药品质量的监督管理，医疗机构购进、储存、调配及使用药品均应当遵守本办法。
第三条 国家食品药品监督管理局主管全国医疗机构药品质量监督管理工作，地方各级药品监督管理部门主管本行政区域内医疗机构药品质量监督管理工作。
第四条 医疗机构应当建立健全药品质量管理体系，完善药品购进、验收、储存、养护、调配及使用等环节的质量管理制度，做好质量跟踪工作，并明确各环节中工作人员的岗位责任。
医疗机构应当有专门的部门负责药品质量的日常管理工作；未设专门部门的，应当指定专人负责药品质量管理。
第五条 医疗机构应当向所在地药品监督管理部门提交药品质量管理年度自查报告，自查报告应当包括以下内容：
（一）药品质量管理制度的执行情况；
（二）医疗机构制剂配制的变化情况；
（三）接受药品监督管理部门的监督检查及整改落实情况；
（四）对药品监督管理部门的意见和建议。
自查报告应当在本年度12月31日前提交。
第二章 药品购进和储存
第六条 医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品。
医疗机构使用的药品应当按照规定由专门部门统一采购，禁止医疗机构其他科室和医务人员自行采购。
医疗机构因临床急需进口少量药品的，应当按照《药品管理法》及其实施条例的有关规定办理。
第七条 医疗机构购进药品，应当查验供货单位的《药品生产许可证》或者《药品经营许可证》和《营业执照》、所销售药品的批准证明文件等相关证明文件，并核实销售人员持有的授权书原件和身份证原件。
医疗机构应当妥善保存首次购进药品加盖供货单位原印章的前述证明文件的复印件，保存期不得少于5年。
第八条 医疗机构购进药品时应当索取、留存供货单位的合法票据，并建立购进记录，做到票、账、货相符。合法票据包括税票及详细清单，清单上必须载明供货单位名称、药品名称、生产厂商、批号、数量、价格等内容，票据保存期不得少于3年。
第九条 医疗机构必须建立和执行进货验收制度，购进药品应当逐批验收，并建立真实、完整的药品验收记录。
医疗机构接受捐赠药品、从其他医疗机构调入急救药品也应当遵守前款规定。
第十条 药品验收记录应当包括药品通用名称、生产厂商、规格、剂型、批号、生产日期、有效期、批准文号、供货单位、数量、价格、购进日期、验收日期、验收结论等内容。
验收记录必须保存至超过药品有效期1年，但不得少于3年。
第十一条 医疗机构应当建立健全中药饮片采购制度，按照国家有关规定购进中药饮片。
第十二条 医疗机构应当有专用的场所和设施、设备储存药品。药品的存放应当符合药品说明书标明的条件。
医疗机构需要在急诊室、病区护士站等场所临时存放药品的，应当配备符合药品存放条件的专柜。有特殊存放要求的，应当配备相应设备。
第十三条 医疗机构储存药品，应当按照药品属性和类别分库、分区、分垛存放，并实行色标管理。药品与非药品分开存放；中药饮片、中成药、化学药品分别储存、分类存放；过期、变质、被污染等药品应当放置在不合格库（区）。
第十四条 医疗机构应当制定和执行药品保管、养护管理制度，并采取必要的控温、防潮、避光、通风、防火、防虫、防鼠、防污染等措施，保证药品质量。
第十五条 医疗机构应当配备药品养护人员，定期对储存药品进行检查和养护，监测和记录储存区域的温湿度, 维护储存设施设备，并建立相应的养护档案。
第十六条 医疗机构应当建立药品效期管理制度。药品发放应当遵循“近效期先出”的原则。
第十七条 麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品应当严格按照相关行政法规的规定存放，并具有相应的安全保障措施。
第三章 药品调配和使用
第十八条 医疗机构应当配备与药品调配和使用相适应的、依法经资格认定的药学技术人员负责处方的审核、调配工作。
第十九条 医疗机构用于调配药品的工具、设施、包装用品以及调配药品的区域，应当符合卫生要求及相应的调配要求。
第二十条 医疗机构应当建立最小包装药品拆零调配管理制度，保证药品质量可追溯。
第二十一条 医疗机构配制的制剂只能供本单位使用。未经省级以上药品监督管理部门批准，医疗机构不得使用其他医疗机构配制的制剂，也不得向其他医疗机构提供本单位配制的制剂。
第二十二条 医疗机构应当加强对使用药品的质量监测。发现假药、劣药的，应当立即停止使用、就地封存并妥善保管，及时向所在地药品监督管理部门报告。在药品监督管理部门作出决定之前，医疗机构不得擅自处理。
医疗机构发现存在安全隐患的药品，应当立即停止使用，并通知药品生产企业或者供货商，及时向所在地药品监督管理部门报告。需要召回的，医疗机构应当协助药品生产企业履行药品召回义务。
第二十三条 医疗机构不得采用邮售、互联网交易、柜台开架自选等方式直接向公众销售处方药。
第二十四条 医疗机构应当逐步建立覆盖药品购进、储存、调配、使用全过程质量控制的电子管理系统，实现药品来源可追溯、去向可查清，并与国家药品电子监管系统对接。
第二十五条 医疗机构应当每年组织直接接触药品人员进行健康检查，并建立健康档案。患有传染病或者其他可能污染药品的疾病的，不得从事直接接触药品的工作。
第二十六条 医疗机构应当定期组织从事药品购进、保管、养护、验收、调配、使用的人员参加药事法规和药学专业知识的培训，并建立培训档案。
第四章 监督检查
第二十七条 药品监督管理部门应当对医疗机构药品购进、储存、调配和使用质量情况进行监督检查，并建立医疗机构监督检查档案。
监督检查情况和处理结果应当形成书面记录，由监督检查人员签字后反馈被检查单位。对检查中发现的问题需要其他部门处理的，应当及时移送。
第二十八条 医疗机构应当积极配合药品监督管理部门依法对药品购进、储存、调配和使用质量情况进行监督检查,如实提供与被检查事项有关的物品和记录、凭证以及医学文书等资料，不得拒绝和隐瞒。
第二十九条 药品监督管理部门应当加强对医疗机构药品的监督抽验。
国家或者省级药品监督管理部门应当定期发布公告，公布对医疗机构药品质量的抽查检验结果。
对质量抽验结果有异议的，其复验程序按照相关规定执行。
第三十条 药品监督管理部门应当根据实际情况建立医疗机构药品质量管理信用档案，记录日常监督检查结果、违法行为查处等情况。
第三十一条 药品监督管理部门接到有关医疗机构药品质量方面的咨询、投诉、举报，应当及时受理，并进行核实、答复、处理；对不属于本部门职责的，应当书面通知并移交有关部门处理。
第三十二条 药品监督管理部门可以根据医疗机构药品质量管理年度自查报告、日常监督检查情况、不良信用记录以及人民群众的投诉、举报情况，确定若干重点监督检查单位，相应增加对其进行监督检查的频次，加大对其使用药品的质量抽验力度。
第五章 法律责任
第三十三条 违反本办法第六条第一款规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，由药品监督管理部门按照《药品管理法》第八十条规定处罚。
对违反本办法第六条第二款规定，医疗机构其他科室和医务人员自行采购药品的，责令医疗机构给予相应处理；确认为假劣药品的，按照《药品管理法》有关规定予以处罚。
第三十四条 违反本办法第十二条第一款规定，不按要求储存疫苗的，按照《疫苗流通和预防接种管理条例》第六十四条规定处罚。
第三十五条 违反本办法第二十一条的规定，擅自使用其他医疗机构配制的制剂的，按照《药品管理法》第八十条规定处罚；未经批准向其他医疗机构提供本单位配制的制剂的，按照《药品管理法》第八十四条规定处罚。
第三十六条 违反本办法第二十二条的规定，擅自处理假劣药品或者存在安全隐患的药品的，由药品监督管理部门责令限期追回；情节严重的，向社会公布。
第三十七条 违反本办法第二十三条规定，采用邮售、互联网交易、柜台开架自选等方式直接向公众销售处方药的，按照《药品流通监督管理办法》第四十二条规定处罚。
第三十八条 违反本办法有关规定，且隐瞒事实，不如实提供与被检查事项有关的物品和记录、凭证以及医学文书等资料，阻碍或者拒绝接受监督检查的，依照《药品管理法实施条例》第七十九条的规定从重处罚。
第三十九条 医疗机构有下列情形之一的，由药品监督管理部门要求其限期整改，逾期不改的，记入医疗机构药品质量管理信用档案，并定期向社会公布：
（一）未按照本办法第四条第一款规定建立质量管理制度的；
（二）未按照本办法第五条规定提交药品质量管理年度自查报告的；
（三）未按照本办法第七条第一款、第八条规定索证、索票查验的；
（四）未按照本办法第九条、第十条规定对购进的药品进行验收，做好验收记录的；
（五）未按照本办法第十一条规定建立中药饮片采购制度，违反国家有关规定购进中药饮片的；
（六）未按照本办法第十二条、第十三条规定储存药品的；
（七）未按照本办法第十四条、第十五条规定养护药品的；
（八）未按照本办法第十六条规定建立和执行药品效期管理制度的；
（九）未按照本办法第十八条规定配备人员的；
（十）未按照本办法第十九条规定执行的；
（十一）未按照本办法第二十条规定建立最小包装药品拆零调配管理制度并执行的。
第四十条 药品监督管理部门应当加强对本部门工作人员的教育、培训和管理，督促其正确履职。凡不履行本办法规定的职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，均应当依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应行政处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。
第六章 附 则
第四十一条 省、自治区、直辖市药品监督管理部门可以结合本地实际情况，根据本办法的规定制定实施细则。
第四十二条 本办法自发布之日起施行。
民用航空器适航委任代表和委任单位代表的规定
民航局
民用航空器适航委任代表和委任单位代表的规定
1992年12月11日，民航局
目 录
第一章 总则
第二章 委任代表
第三章 委任单位代表
第四章 附则
第一章 总 则
第一条 目的
为及时有效地对民用航空器进行适航管理而委任适航部门以外的人员和单位作为中国民用航空局（以下简称民航局）的代表从事有关适航工作，特制定本规定。
第二条 依据
本规定依据国务院一九八七年五月四日发布、六月一日施行的《中华人民共和国民用航空器适航管理条例》制定。
第三条 适用范围
本规定适用于民航局委任航空器适航委任代表和航空器适航委任单位代表（以下简称“委任代表”和“委任单位代表”）。
第四条 定义
（一）适航部门是指民航局航空器适航司（以下简称适航司）、航空器适航中心、各地区管理局适航处及各航空器审定中心。
（二）委任代表是指民航局委任适航部门以外的、在授权范围内代表民航局从事有关适航工作的专业技术人员。
（三）委任单位代表是指由民航局委任适航部门以外的、在授权范围内代表民航局从事有关适航工作的某些单位或机构。
第五条 授权
民航局授权适航司负责审查批准委任代表和委任单位代表的工作。由适航部门对他们从事的有关适航工作进行监督和检查。
第二章 委任代表
第六条 适用范围
本章规定了各类委任代表的委任程序、授予的权限和管理规则。
第七条 委任代表类别
民航局根据工作性质将委任代表分下列各类：
（1）工程委任代表；
（2）生产检验委任代表；
（3）维修监督委任代表；
（4）维修人员执照主考委任代表；
（5）其他代表。
上述各类委任代表根据需要可设置不同的专业。
第八条 委任代表条件
（一）工程委任代表和生产检验委任代表必须：
（1）熟悉并能公正地执行有关的中国民用航空规章；
（2）具有正确的判断能力及认真负责的工作态度；
（3）工程委任代表具有大专以上学历或同等学历，生产检验委任代表可具有中专以上学历；
（4）熟悉与所委任的工作相应的最新技术知识；
（5）熟悉指定的专业，从事相应的专业工作五年以上，具有丰富的工作经验和较宽的知识面；
（6）是由相应适航证件持有人推荐的不直接参与所委任产品型号的设计或检验工作的人员。
（二）维修监督委任代表除必须具有本条（一）（1）、（2）和（4）所规定的条件外，还必须：
（1）具有中专以上学历或同等学历；
（2）是民用航空器使用或维修单位的工作人员并从事维修工作五年以上，具有丰富的工作经验；
（3）持有航空器维修人员执照三年以上。
（三）维修人员执照主考委任代表除具备本条（一）（1）和（2）所规定的条件外，还必须：
（1）具有大专以上学历；
（2）熟悉维修人员培训大纲；
（3）持有航空器维修人员执照五年以上或有五年以上的航空器维修教学经历，具有丰富的实践经验。
第九条 工程委任代表的权限
在民航局的授权范围内和监督下，对已取得型号批准的航空产品在认为所审查的设计小改或服务通告符合有关的适航标准时，委任代表可予以批准。
第十条 生产检验委任代表的权限
（一）对已取得生产批准的航空产品，在认为该产品符合经批准的型号设计并处于安全可用状态时，委任代表可以在民航局的授权范围内和监督下，按照有关的适航规章签发首次适航证件。委任代表也可在民航局的特别授权下签发出口适航证件；
（二）若制造人对已取得民航局颁发的型号合格证的航空器进行设计更改试飞或生产试飞时，委任代表可以在民航局的授权范围内和监督下，按照有关的适航标准签发第Ⅰ类特许飞行证；
（三）在民航局的授权范围内和监督下，委任代表应对生产批准证书持有人进行必要的检查，以确定所生产的或进行设计更改的产品是否符合经批准的型号设计并处于安全可用状态；
（四）在民航局授权范围内和监督下，委任代表应监督检查制造人的质量保证系统，对质量控制程序的更改签署意见并报民航局有关适航部门。
第十一条 维修监督委任代表的权限
（一）在民航局的授权范围内和监督下，委任代表应对航空产品的持续适航性及维修单位的合格性进行检查，并将检查结果及处理建议报民航局有关适航部门。
（二）在民航局的授权范围内和监督下，委任代表应对在特殊情况下不能实施正常年检的专业航空器进行必要的检查，并将结果报有关适航部门，经批准后，可对其适航证进行正常签署。
（三）委任代表应检查维修人员执照和检验人员执照持有人的工作并向民航局有关适航部门提出处理建议。
（四）民航局授予的其它权限。
第十二条 维修人员执照主考委任代表的权限
（一）在民航局的授权范围内和监督下，委任代表应按照有关民用航空规章，对执照申请人进行考试，签署考试成绩单并向民航局有关适航部门提出颁发维修人员执照的建议。
（二）在民航局的授权范围内和监督下，委任代表可参与培训大纲和考试题目的制定或修订。
（三）为维护考试的公正性，委任代表不得对本单位的或经本人培训的执照申请人进行考试。
第十三条 报告制度
委任代表在行使职权期间，应定期向民航局有关适航部门报告工作情况。对重要的或不能决断的问题应随时报告。
第十四条 委任代表的培训与考核
（一）民航局适航部门对委任代表要进行定期培训，使其正确理解有关民用航空规章并能准确履行其职责。
（二）民航局适航部门应对委任的适航代表进行考核，并将结果记入个人技术档案，作为能否连任的依据。
第十五条 委任和任期
（一）委任代表由聘用单位推荐，经民航局有关适航部门按本规定第八条所规定的条件审查合格后颁发委任代表证件，任期两年。
（二）民航局适航部门在下列情况下可以终止委任代表的任期：
（1）本人书面要求终止。
（2）推荐单位不再聘用。
（3）发现委任代表未能认真公正地履行所委任的职责，或不能胜任所委任的职责。
（4）其他原因。
第三章 委任单位代表
第十六条 适用范围
本章规定了颁发委任单位代表证书的批准程序和对该证书持有人的管理规则。
第十七条 申请
（一）任何与本条（二）项所列专业范围有关的单位均可向民航局申请委任单位代表。也可只对某一民用航空专用测试设备申请委任单位代表。
（二）委任单位代表的专业范围：
（1）航空器或其零部件的气动与强度试验。
（2）航空材料及工艺方法的试验和鉴定。
（3）维修人员执照培训、考试。
（4）适航检查。
（5）航空器适航司认为必要的其他专业范围。
第十八条 资格
（一）按第十七条（二）（1）、（2）所列专业申请委任单位代表的申请人必须：
（1）建立一个合格的质量保证系统，其质控程序应能保证该系统正常运转；
（2）所申请专业的试验、检测和鉴定过程及其结果正确可靠；
（3）专业工作人员经过足够的培训，具有合格的资格；
（4）有关的设施、设备和计量器具经过检测、校验合格并具有相应的证明文件和记录。
（二）申请维修人员执照培训、考试委任单位代表的申请人必须：
（1）具有相当的培训能力，其考试结果能客观反映维修人员的专业水平；
（2）具有能满足培训教学大纲的能力和严格的考试程序规定，并符合民航局制定的《民用航空器维修人员合格审定的规定》（ＣＣＡＲ－65）的要求；
（3）教师应具有较深的资历和丰富的教学经验；
（4）具有与培训目的相一致的培训教材。
（三）适航检查委任单位代表的申请人必须：
（1）具有相当的适航审查能力；
（2）具有足够的经过适航培训的维修监督委任代表，能正确地执行有关的中国民用航空规章。
第十九条 资料要求
（一）按第十七条（二）（1）、（2）专业申请委任单位代表的申请人要提交一本质量保证手册，供民航局审查批准。该手册内容至少包括：
（1）与试验、检测或鉴定任务有关的部门的组织机构、职责和相互关系的图表和说明，包括质量保证部门对各部门的监督制约关系，质量保证部门内部机构的职责、权限及其组织机构图；
（2）进行试验、检测或鉴定用的主要设备的分布图、型号、功能及用途的说明，维护校验方法及检定周期等；
（3）工作规范及程序；
（4）培训考核制度；
（5）试验、检测或鉴定报告的审批程序，及批准人员的姓名、职务；
（6）质量保证部门检验人员印章的管理程序；
（7）质量保证手册应随时按程序要求修改更新并注明版次，保证与现场实施情况相符，修改更新情况必须报民航局审查批准。
（二）维修人员执照培训、考试委任单位代表的申请人应提交一份培训考试工作手册，报民航局审查批准，其内容至少包括：
（1）与培训考试任务有关的部门的组织机构、职责和相互关系的说明；
（2）培训教学大纲及培训考试计划；
（3）教员名单、职称；
（4）维修人员执照主考委任代表人员名单。
（三）适航检查委任单位代表的申请人应提交一份工作手册，报民航局审查批准，其内容至少包括：
（1）有关部门的组织机构、职责和相互关系的说明；
（2）维修监督委任代表名单，包括其职务（称）、专业及经历；
（3）工作程序。
第二十条 颁发委任单位代表证书
申请人表明已符合本规定的有关要求后，经适航司审查合格，即颁发委任单位代表证书。
第二十一条 许可项目单
（一）许可项目单应列出委任单位代表证书持有人的具体工作项目和批准日期；
（二）许可项目单作为委任单位代表证书的一部分与证书一同颁发。如需增删项目，按本规定经适航司审查满足有关要求后，可以修订该项目单。
第二十二条 责任
委任单位代表证书的持有人必须：
（一）保持其质量保证系统的有效性，现场实施应与民航局批准的质量保证手册或工作手册上的程序要求一致；
（二）接受适航司的检查监督，如发现缺陷或失效时应采取措施限期纠正。
（三）应定期或在必要时，向适航司提交履行其职责情况的报告。
（四）除非有适航司指派的人员参加，否则委任单位代表证书的持有人不得对本单位产品自行进行试验、检验、鉴定，以保证公正性。
（五）对所签署的各种报告的正确性、考试成绩和各种检查结果的真实性负责。
第二十三条 权利
在许可项目单的范围内从事下列有关工作：
（一）签发民航局认可的各种试验、检测或鉴定报告。
（二）签发民航局认可的维修人员考试成绩单。
（三）代表民航局审查和检查某些民用航空器的使用维护。
第二十四条 转让性
委任单位代表证书不可转让。
第二十五条 有效期
委任单位代表证书长期有效。在下列情况下，可以终止：
（一）证书持有人书面要求终止。
（二）发现委任单位代表证书持有人未能履行所委任的职责或不能胜任所委任的职责。
（三）试验、检测或鉴定设施迁址。
（四）其它原因。
第二十六条 处罚
委任单位代表证书持有人违反本规定时，民航局有权对其警告、罚款直至吊销证书。
注：1997年1月6日民航总局已对此条进行修正，修正内容如下：
第二十六条修改为：“证书的收回和处罚
经检查，委任单位不再符合本规定的资格要求的，应当收回其委任单位代表证书。
委任单位代表证书持有人违反本规定时，民航局有权对其警告，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款，有违法所得的，处以违法所得一倍以上三倍以下（最高不超过三万元）的罚款。”
第四章 附 则
第二十七条 本规定实施细则由民航局适航司制定。
第二十八条 本规定由民航局负责解释。
第二十九条 本规定自一九九三年一月一日起施行。
对刑法397条中“徇私舞弊”罪的理解
袁永新 马献钊
刑法第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”第2款规定，“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”对于前述第1款，司法界及学术界均无争议，都认为该条款包含滥用职权罪和玩忽职守罪两种罪，定两个罪名。对于第2款如何定罪，司法界存在不同认识，学术界也有激烈争论。笔者依据刑法基本理论，结合司法实践，谈谈对该条款含义的理解。
一、两种不同观点及其不足之处
纵观司法界、学术界对此问题的认识，大体上可以归为两种观点：一种观点认为该条款是新增设的独立罪种，应单独确定为徇私舞弊罪，主要理由是：本款规定行为的构成要件及法定刑均与第1款不同。另一种观点则认为该条款规定的徇私舞弊是第1款所列滥用职权罪的加重处罚情节，而且仅仅适用于滥用职权罪而不适用于玩忽职守罪。主要理由是：本款所“犯前款罪”应理解为在前款所列犯罪的基础上规定一个特殊的加重处罚情节。同时由于徇私只能由故意构成，而玩忽职守是过失犯罪，所以该款所列行为不包括玩忽职守罪。笔者认为这两种观点都失之偏颇。第一种观点主观单列罪名有一定道理，但没有注意到刑法诸多条款中使用“犯前款罪”这一立法用语含义的统一性。既然是犯前款罪，前提当然是前款所列犯罪。同时，如果因为徇私舞弊就把前款所列犯罪界定为一种新罪，似乎有主观归罪之嫌。第二种观点似乎比较符合刑法基本原理，但由于第1款所列的是两种犯罪，因此不能当然得出第2款所列情节仅仅适用于滥用职权罪而不适用于玩忽职守罪的结论。同时该观点似乎混淆了对徇私的故意与对犯罪结果的故意之间的区别。况且司法实践中，因为徇私而未履行法定职责致使出现重大损失的案件屡有发生，对此类案件如何定性和处罚，依这种观点很难解决，并且社会效果不好。
二、徇私舞弊是滥用职权罪和玩忽职守罪的加重处罚情节
笔者之所以这样认识，基于以下理由：
第一，刑法所规定的“犯前款罪”之含义是明确的、统一的，否则就违背罪刑法定原则。在犯罪主体、客体、罪过形式既定的情况下，对于情节不同的犯罪行为，刑法往往采用分款或分段的方式来界定不同的处罚情节，并规定不同的法定刑。这是立法技术精炼的一种体现。这种情节加重犯在现行刑法中比比皆是，但这并不意味着成立一种新罪，而仅仅是前款所列罪种的一项加重处罚情节。
第二，徇私舞弊作为一种情节，它对定罪并无影响。我国刑法确定某种犯罪是以该种罪的构成要件为基础的，只要构成要件相同的行为就应定为同种罪。滥用职权罪和玩忽职守罪侵犯的客体是国家机关的正常活动秩序和信誉，主体均是国家机关工作人员。客观方面，两罪的共同之处在于须造成重大损失，区别在于滥用职权罪表现为非法行使本人职务范围内的权力或超越职权范围而行使权力，玩忽职守罪表现为不履行或不正确履行法定职责。主观方面，滥用职权罪是故意，玩忽职守罪是过失。只要具备了上述要件，就构成了滥用职权罪或玩忽职守罪。
第三，徇私舞弊是渎职犯罪的更为严重的情节。不徇私情、不谋私利，公正执法，这是一切国家机关工作人员最基本的职业准则和法定义务，若违反了这一条，势必会在社会上造成更为恶劣的影响，对国家机关的正常活动和信誉造成更为严重的破坏。所以对于徇私舞弊而滥用职权或玩忽职守者，应视为一种情节恶劣的表现，理应给予更重的刑罚。我国封建制刑法中就有对官员渎职犯罪区分“公罪”、“私罪”的规定，对于因私犯罪者从重处罚。这次修订刑法单列一款规定徇私舞弊的渎职犯罪，也体现了对因私犯罪加重处罚的精神。
第四，徇私舞弊作为一种行为动因，在滥用职权罪中转化为犯罪动机，而在玩忽职守罪中仅仅是一种犯罪原因，尚不具备犯罪动机的性质。按照传统的刑法理论，犯罪动机是刺激和推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因，它只存在于直接故意犯罪中，反映着行为人的主观恶性；而间接故意犯罪和过失犯罪中是不存在犯罪动机的。在徇私舞弊的滥用职权案中，徇私成为刺激、推动行为人滥用职权的直接动力，行为人积极追求徇私结果的出现，因此它只能表现为直接故意犯罪，即行为人为了徇私而滥用职权。而在徇私舞弊的玩忽职守案中，徇私仅仅是行为人不履行法定职责的一个原因，尚不具有刺激和推动行为人积极追求犯罪结果的作用，不能称其为犯罪动机，因此也反映不出行为人的主观恶性。
三、刑法第397条第2款在司法中的适用
(一)如何认定徇私舞弊?从汉语词义来看，“徇私”是指为了私情、私利而做不合法的事；“舞弊”是用欺骗的方法做违法违纪的事情。从前述立法本意来看，“徇私舞弊”这一词语在渎职罪中的重点或落脚点在于“徇私”而不在于“舞弊”。正是由于司法实践中徇私往往随着舞弊，所以才约定俗成地形成了这一词汇。从司法实践来看，所谓徇私，包括徇私情、谋私利两种情形，前者包括顺从亲戚、朋友、同学、同乡，上下级、仇敌、竞争对手等私人关系、感情；后者包括第三人平时小恩小惠、请客送礼、许诺日后给予好处(包括非物质的好处)或行为人为保住自己不应有之利益等。不论徇私情或谋私利，均是能够给行为人或其亲友带来利益或使其对手失去应有利益，且这种利益之增减与行为人之行为有直接的因果关系，否则就不能认定为徇私。也就是说，徇私情或谋私利均落脚于特定对象的利益之增减。比如某行政机关财务人员，在办理经本单位领导介绍的第三人提供的凭证时，抱着领导介绍的人不会错的心理，未认真审核凭证，致使单位被该第三人骗去数十万元无法追回。本案中该财务人员之玩忽职守确有私情在其中起作用，但这种私情并未使该领导得到好处，所以不宜认定为徇私舞弊。
(二)在具备徇私舞弊情节时，滥用职权罪与玩忽职守罪的区别。一般的滥用职权罪与玩忽职守罪的区别比较明显。其本质区别在于前者是故意犯罪，后者是过失犯罪。但在具备徇私舞弊情节时，两者之间的差别变得模糊，有时甚至容易引起混淆。但前述两者的本质区别仍然是存在的，并且是区别这两种罪的主要标准。同时，这两种罪中徇私舞弊情节的含义也有不同。对于滥用职权罪，徇私是犯罪的动机，徇私的结果正是行为人积极追求的结果，行为人正是为了得到这种私利或使其亲友得到不应得到的利益而滥用职权；对于玩忽职守罪而言，徇私仅仅是犯罪的原因，犯罪人因为徇私而未履行法定职责。通俗地讲，前者是“为了私利或私情而故意滥用职权”，后者是“因为私利或私情而过失地不履行法定职责”。
(三)徇私舞弊的不作为在特定情况下应定滥用职权罪。在某种特殊的情况下，比如行为人事先已经明知亲友或赠送私利者要实施有损于国家利益、社会公共利益的行为，但出于徇私的动机，对于应当履行的法定职责不予履行，造成国家利益、社会公共利益的重大损失。这种貌似玩忽职守实则故意不作为的行为，笔者认为完全符合滥用职权罪的特征，应定滥用职权罪，而不能定玩忽职守罪。所以我们说，滥用职权罪在特殊情况下也可以表现为不作为方式。作为与不作为并非区别滥用职权罪与玩忽职守罪的根本标准。
(作者单位：河南省高级人民法院)
