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完善民事诉讼证人出庭制度的几点构想/刘皓

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 08:48:17  浏览:8912   来源:法律资料网
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完善民事诉讼证人出庭制度的几点构想


民事审判方式改革进行到一定的程度要想取得更大突破,完善证人出庭制度是当前必须而且亟待解决的问题。多年的审判实践表明,绝大部分证人都不原出庭作证,这已成为法院深化民事审判方式改革的“瓶颈”。 我国民事诉讼法及相关的司法解释虽然规定了证人出庭作证制度,但对证人出庭作证的规则、程序以及证人证言的运作及认定的规定十分简单,由此造成的证人到庭作证率低、证言可信度差,使证人证言在民事诉讼中不能发挥其应有的作用。证人拒不作证、拒不出庭以及作伪证等现象的普遍存在,对当事人而言,这种状况使得本来就十分有限的证据资源显得更加匮乏,影响了正当诉讼请求的实现;对司法机关而言,则是增加了法官查证的负担,影响了案件事实的认定,降低了诉讼效率和办案质量。对证人出庭作证制度进行规范,强化证人证言的运用,是改革民事审判方式,强化庭审功能必须解决的现实问题。
我国当前民事审判方式改革已经从法官职权主义运作逐步向诉讼当事人举证方式为主过渡。对于诉讼当事人而言,证人证言作为一重要的诉讼证据资源,其作用已经日益显著,要求法官在法庭上对证据进行审查认证,当事人双方对各自提出的证据进行质证,贯彻证人出庭作证原则已成定局,已是大势所趋。而完善证人出庭作证制度是当前必须而且亟待解决的问题。笔者认为,应当在借鉴国外立法及司法经验的基础上,根据我国的具体国情,对民事诉讼中的证人出庭作证制度加以大胆的改革和完善:
(一)确立法官的自由心证权利。
自由心证原则的确立严格说属于认证规则范畴。为了促使证人证言这类证据证明作用得到充分发挥,笔者认为有必要在此赘述。长期以来的法学理论通常将自由心证与"西方国家"、"资产阶级"、"唯心主义"联系在一起。这些认识是前期法学理论将民事案件证明标准确定为"客观真实"的产物。随着"法律真实"逐渐成为民事案件证明标准的通说,我们不难发现法官认证的自由心证与马列主义辨证唯物理论具有一致性:法官运用自由心证正是认识主体对客体进行认知过程中主观能动性的充分发挥。虽然目前法律对自由心证未做规定,现实审判实践哪位法官没有运用心证的痕迹?司法实践中证人作证其内容的真伪难免与证人的身份、声誉有关,难免通过证人陈述时的情绪、神色有所表现,这些都需要亲临现场的法官综合分析进行判断,也即进行自由心证。但由于目前法律对自由心证未作规定,二审或再审法官仅凭庭审记录就可作出与原审法官的认证结论相反的事实认定,这自然限制了证人证言类证据作用的充分发挥。因此《证据法》应当确立法官的自由心证权利,构建自由心证与法定证据规则相辅相成的认证规则体系。对此认证规则体系有人提出应以自由心证为主,以一定的法定证据规则为辅,笔者认为目前在法官综合素质并不理想的状况下,自由心证权利过大,认证质量不会很高,故应建立尽可能详尽的法定证据规则,并以法定证据规则为主,自由心自为辅,即自由心证是法定证据规则的补充,自由心证不得违反法定证据规则。当然,二审、再审法官对原审法官的自由心证仅能因其明显违反了法定证据规则而作纠正。
(二)建立证人传唤制度 建立健全证人传唤制度,维护司法权威。
英国诉讼法规定,法庭对应当到庭的证人发出传票传唤,对拒不到庭者,可以逮捕或以藐视法庭罪给予处罚。另外,美国、法国、德国也都有类似的规定。在具体操作中,应当充分尊重当事人的意志,凡当事人认为需要且申请证人出庭作证的,法院应当予以准许,并开具证人出庭作证的通知书。严格界定“证人确有困难不能出庭的”范围。证人确有困难不能出庭是法律规定证人“都有义务出庭作证”的例外情况,因此,对其范围和条件应加以严格控制,并实行一般在开庭前经法院同意的制度,如果法院不许可,那么必须到庭的证人拒不出庭,则提供的书面证言不得作为定案证据采用。除了确有客观原因,且证人无法克服的因素外,可以延期出庭作证,以保证作证程序的合法性。鉴于某些证人证言对某些案件的处理具有决定性影响,因此,对必须到庭作证的证人无正当理由拒不出庭的,可以认定是一种妨害民事诉讼行为,并依据有关规定进行处理;情节严重,导致庭审无法进行的则以藐视法庭予以民事制裁直至追究刑事责任。此外,还可以利用经济强制手段对其进行经济制裁。
(三)赋予证人一定情形下的拒绝作证权。
基于一定的社会伦理、公共利益、证人权益方面的考虑,某些特殊情形下证人可以免除其作证的义务。对此大陆法系、英美法系国家立法都有规定:1、因证人与一方当事人存在夫妻关系、亲属关系,当作证对这方当事人会带来不利时,有权拒绝作证;2、有可能招致证人或其亲属等受到刑事追究和财产损害等不利影响而有权拒绝作证;3、因职务上或业务上(如医生对患者、律师对委托人)享有秘密义务而有权拒绝作证;4、因技术或职业上的秘密受到询问时有权拒绝作证。在我国古代就已有"亲亲相隐不为罪"的说法。我国有的法律、法规也有相关规定。律师法第三十三条规定:"律师应当保守在执业行动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私",《第五次全国人口普查办法》第二十四条规定"人口普查机构和各级普查工作人员,对各户申报的情况,必须保守秘密,不得向人口普查机构以外的任何单位和个人提供或者泄露。严禁公开个人和家庭的登记资料"。很难想象,当因作证会损害自己或亲属的利益时还要要求证人出庭作证不会对其亲情造成伤害;因工作对象完全相信工作人员而透露个人隐私后竟然要被工作人员在法庭上揭露,今后该项社会工作的开展不会受到影响。因此我国《证据法》也应当确认证人的拒绝作证权。笔者认为按照有关法律,除上述情形外,因社会调查工作知悉秘密的也有权利拒绝作证。保证社会调查工作调查了解到真实情况,为社会工作决策者提供可靠的依据。
(四)严格伪证责任,完善证人的伪证惩戒制度。
证人如实作证是每个国家法律对证人作证的最基本要求。对诉讼过程中的伪证行为,行为人一般具有主观上的故意,并且在客观上影响了法院的审判活动,损害了当事人的合法权益,因此各个国家的立法都制定了相应的制裁措施。我国现行的民事诉讼法虽然也对伪证行为规定了罚款、拘留和刑事责任三种处罚措施。但是这些措施一方面失于宽泛,不足以对证人的伪证行为形成足够的威慑。因此有必要在民事诉讼法中严格伪证责任,建立具体的伪证惩罚规则。例如,对于因举用伪证而给当事人造成损害的,应责令其赔偿损失;对于严重妨害民事诉讼的伪证行为,即证人对与案情有重要关系的事项作虚伪陈述的,应认定构成伪证罪,追究其刑事责任;等等。此外,还必须强化司法过程对伪证的处理,尤其应增强司法人员严格伪证责任的意识,对其姑息纵容当事人举用伪证的行为,由主管部门酌情予以行政处分。
(五)证人经济补偿制度。
证人作证,应当承担一定的风险,这种风险,大的可能遭受自身人和财产的损害。小的可能与当事人及其亲朋的关系疆化和疏远,而作为中国这样一个极讲究人际关系的社会,人际关系的疏远和恶化,无疑对于证人来讲是对自身很大的打击。另外从证人出庭作证来看,势必会影响证人的正常工作,特别是许多证人因耽误工作,便影响其入收。从客观上讲,证人作证所受到有风险和利益的损害,都需要有对证人采取经济的补偿,这样,一是对证人所受到损失的弥补,二是因证人所承担的风险的一种经济上的慰藉。这一制度的建立,给证人有了经济的保障作用,更加有力地推进了证人制度的有效运行。作为证人经济补偿制度如何建立,笔者认为可以从以下两个方面作手:1、证人经济补偿的范围。证人经济补偿一般包括:工资或者因误工而减少的收入、生活费、住宿费、交通费。如果难于核定,也可按当地国家工作人员出差补助的标准给付误工补偿。2、证人作证的经济补偿的承担。作为民事案件,由于是当事人预交的证人作证经费,应当由当事人依法合理承担。具体承担方式可以按照以下情形承担:当事人所申请人证言被法院全部采信的,其证人费用由败诉方承担;如部份被采信的,由当事人分担;如未被采信的由申请当事人承担。

江西省吉水县法院 刘皓



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北京市首例涉嫌违法发放林木采伐许可证案
引发的意见分歧和法条竞合的法理冲突

北京市顺义区人民检察院 李旺城、郭小锋

一、基本案情:
杨某,男,42岁,某区林业局林政资源科副科长。
2001年3月23日杨某在负责审批本区某村申请采伐枯死杨树180株的过程中,违反审批程序,在未进行实地测量、未减少株数的情况下,以部分杨树患溃疡病为由将申请采伐表中的立木蓄积由31.5立方米改批为18立方米。同年9月30日该村又申请采伐村西河套等地枯死杨树1918株,杨某在未办理枯死树鉴定的情况下,采用同样手段将申请采伐表中的立木蓄积由69立方米改批为40立方米,后报批主管局长同意。同时杨某在明知林木采伐许可证尚未发放的情况下,擅自电话通知该村进行林木采伐。杨某的上述行为导致林木被滥伐共计58立方米。
二、分歧意见:
第一种观点:杨某构成违法发放林木采伐许可证罪。理由是:杨某身为负责林木采伐证发放的林业主管部门工作人员,其违反管理程序的发放,造成了58立方米林木被滥伐的严重社会后果,其两次私下改动采伐申请表、不进行枯死树鉴定等行为表明了其主观上存在间接故意。杨某的行为违反了《刑法》第407条中所指的“森林法的规定”,即北京市林业局发布的《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》,且情节严重,应以刑法第407条违法发放林木采伐许可证罪定罪处罚。
第二种观点:杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪。理由是:1、杨某的主观故意不明确,表现在杨某更改立木蓄积数的行为属于其职责范围内的权力,杨某是在认为有一定数量杨树患溃疡病的情况下依据工作经验将数据更改的,同时法律上对更改立木蓄积数的行为也没有禁止性规定。2、后果虽然严重,但责任却较分散,表现在杨某虽更改立木蓄积,但报经了主管局长签字同意,同时区林业局后也确实签发了林木采伐许可证,因此其行为不属于滥发林木采伐许可证,依据罪责相适应原则不宜定罪。
第三种观点:杨某构成玩忽职守罪。理由是:杨某亦属国家机关工作人员,主观上存在故意,表现在两次擅自改动采伐申请表、擅自通知提前采伐、不进行枯死树鉴定等;在客体上侵犯了国家林业部门的正常工作秩序,客观方面杨某违反法律、法规规定,故意不正确行使职权,致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失。杨某的行为符合《刑法》第397条第1款之规定,应以玩忽职守罪定罪处罚。
三、评析意见:
我们同意第二种观点,认为杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪,因为其中的主观方面和客观方面要件不能排除其他合理性怀疑而导致其犯罪构成要件不明显或者说是缺乏。理由是:
第一,主观故意不明确。根据《刑法》第407条的规定,违法发放林木采伐许可证罪在主观方面,应为故意。其所涉及两种行为,无论是滥发或超限额发放,行为人对自己行为的性质、可能产生的结果都应当知道,因为这对于林业主管部门的工作人员而言,是个常识问题,不存在不能预见的情形。但是,如果主观上不存在故意,即使情节严重,依法也不能认定构成违法发放林木采伐许可证罪。本案中,杨某作为主管审批的林业人员,拥有法律赋予的审批发放权利,同时法律并没有禁止性规定主管人员不能依据主观判断而去改动林木蓄积量,其依据工作经验认定部分杨树患溃疡病而将审批的立木蓄积数由多改少属其职责权力范围,因此其犯罪的主观故意不明确。第二,此罪在客观方面,《刑法》第407条只规定了两种处罚行为,即超过年采伐限额和滥发的。本案中,首先杨某没有超年采伐限额发放。现有的证据无法证明当时杨某审批时发放是否超过了年采伐限额,尽管了解到这一点对判断杨某违规发放的主观故意是有帮助的,但本着以事实为依据,以法律为准绳的精神,宜认定杨某没有超限额发放;其次杨某没有滥发。尽管其在私改林木蓄积方、擅自通知无证先伐、不执行枯死树鉴定上违反了审批程序,但是采伐证后确也经主管局长签字同意,由区林业局正式签发。所以说杨某的行为是严重不负责任,而不能说是滥发。
既然我们认为不构成违法发放林木采伐许可证罪,那么杨某是否构成犯罪呢?我们认为,杨某给该村发放林木采伐许可证的行为是一种严重违反审批程序和不服责任的行为,但认定构成犯罪没有法律依据,因为其行为只存在社会危害性,不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性,所以不能认定杨某构成犯罪,理由是:
什么是犯罪?《刑法》第13条明确规定了犯罪的概念,犯罪具有三个本质特征:社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。尽管我国在采用犯罪构成作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的法律标准,但上升到犯罪本质特征层面来分析犯罪,法理也是相通的。在本案中,首先杨某行为的社会危害性不容置疑。根据最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定[1],很显然杨某的违规发放行为造成了严重的社会危害后果。其次,关键分析它的刑事违法性。因为刑事违法性是司法机关认定犯罪的法律标准,它表现为两种情况:一是直接违反刑法规范,二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范。《刑法》第407条规定,林业主管部门的工作人员违反森林法的规定[2],超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证,情节严重,致使森林遭受严重破坏,处三年以下有期徒刑或者拘役。由于对杨某的发放是否超年采伐限额无证据确认而被排除,因此关键看其是否超越职权或滥发采伐许可证,在这一点上存在合理性怀疑:1、杨某的改批是依据自己的工作经验,认为有一定数量杨树患溃疡病所致,同时法律上对更改立木蓄积数的行为也没有禁止性规定。2、区林业局批给该村的林木采伐许可证中明确记载采伐日期为2001年9月30日至10月30日,而领证日期为2001年10月18日,杨某通知无证先伐的行为在时间上符合林业局批准的规定采伐期限,只能说是违反了程序,不能强调它是滥发。3、杨某在明知该村的申请材料中没有枯死树鉴定,不符合北京市林业局实施的相关文件的情况下,仍然签字同意批准发放林木采伐许可证的行为,违反了《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》,然而该管理程序仅为市级林业主管部门颁布的一个规范性文件,不足以作为法律定罪的依据。最后,看它的应受刑罚处罚性。任何违法行为,都要承担相应的法律后果;但如果某种行为只应承当民事责任、行政责任时,则不可能成立犯罪;只有当该行为应当受到刑罚处罚时,才成立犯罪[3]。本案中杨某的行为违反了行政审批的程序无疑,但是它只是承担行政上的责任。而在法律层面,杨某的行为既不属于《刑法》第407条的超年限额发放和滥发,也不属于《森林法》第41条的超越职权发放;同时在责任承担上,尽管杨某的责任很明确,造成的后果也严重,但是让杨某一人全部承担是不公平的,毕竟整个审批经过了主管领导的签字同意和上级林业局的审核,所以责任分散的合理性怀疑也不能排除,因此,杨某的行为不具备应受刑罚处罚性。所以综上所述,杨某不构成犯罪。
此外,关于杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪的意见中,还涉及两个值得研究的问题:
(一)北京市林业局颁布的《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》能否作为违反法律定罪的依据?如果不能,那么认定发放林木采伐许可证罪违法的依据是什么?
违法发放林木采伐许可证罪表现为违反森林法规定的行为。在这里,我们对“违反森林法的规定”应作广义的理解还是狭义的理解呢?笔者认为,应作广义的理解合适,这样才更符合我国刑罚的立法目的[4]。我国刑罚的目的是预防犯罪,它包含最大限度地减少犯罪和最终消灭犯罪两个层次,显然作广义理解更符合这一刑罚目的。所以,“违反森林法的规定”不仅指违反《中华人民共和国森林法》的规定,也包括违反《中华人民共和国森林法实施细则》等国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章中有关森林年采伐限额、采伐森林和林木的范围及方式、林木采伐证的申请与审核发放权限等事项的规定。没有违反上述规定的,不构成犯罪。北京市林业局制定实施的相关文件《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》既不是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,也不是国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章,而是北京市林业局根据《中华人民共和国森林法》及其实施细则、《北京市森林资源保护管理条例》和北京市政府《关于加强本市工程建设征占用林地和伐移林木管理的通知》,对1997年类似文件的进行修订后,印发全市林业部门实施的一个规范性文件,目的是规范全市林业部门工作人员的行政行为,因此不能上升到法律的高度。
我们认为,认定林木采伐许可证违法发放的依据应当是《中华人民共和国森林法》、《实施细则》及《刑法》有关条款等全国人大及其常委会指定的法律和国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章。
(二)杨某是否构成玩忽职守罪?若不构成,那么便出现了一个法理冲突,即当行为违反了普通规定但却没有违反特殊规定时该如何适用法律?
我们需注意到,刑法第397条第1款在规定玩忽职守罪时,有一个“但书”,即“本法另有规定的,依照规定。”同时,刑法第407条就具体规定了“林业主管部门工作人员违反森林法的规定,超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证,情节严重,致使森林遭受严重破坏的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”两个法条规定的罪名所侵犯的客体是一致的,因此表现为一般法条和特别法条的包含关系。刑法通说明确规定[5],当一般法条和特别法条竞合时,遵循特别法优于普通法、特别条款优于普通条款、重法优于轻法的原则,问题是当行为不构成刑法特殊规定的犯罪而只构成普通规定的犯罪时应该如何认定呢?这涉及到法理上的冲突,需要国家出台相关司法解释进一步予以确定。
我们认为,首先肯定刑事法律在程序上具有不可逆转性,其次按照特殊条款优先适用普通条款的刑法通说,应着重考虑杨某是否构成违法发放林木采伐许可证罪,如果不构成犯罪,就应当认定其无罪,而不能再套用一般性的条款,去追究他的玩忽职守罪,否则就在法理上违背了谦抑的精神[6]。
四、处理建议:
由于此案是在检察环节中遇到的首例案例,并未进入审判环节,我们只能提出相应的处理建议以供探讨。我们提出如下处理建议:
1、杨某的行为不构成犯罪,建议对其作为直接责任人员进行行政处罚,追究其行政责任;
2、针对本案中,杨某违反的《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》不具备刑事违法性的判断标准,从而导致其缺乏犯罪特征要素,建议出台相关的司法解释对发放林木采伐证的行为的违法性作进一步明确的界定;
3、建议最高检、最高法对《刑法》第397条玩忽职守罪的一般条款与第398条至第419条所规定的特殊条款如何进行具体适用作出相应的司法解释,以解决因法条竞合而导致不符特殊条款但符一般条款的犯罪构成要件如何适用法律的问题。


_______________________
注释:
[1] 该规定为:违法发放林木采伐许可证,情节严重,致使森林遭受严重破坏的情形,就是指发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额,导致林木被伐数量超过10立方米;滥发林木采伐证,导致林木被滥伐20立方米以上。
[2] 见《森林法》第41条,违反本法规定,超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证,由上一级人民政府林业主管部门责令纠正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;有关人民政府林业主管部门未予纠正的,国务院主管部门可以直接处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
[3] 张明楷:《刑法》2001年版,全国司法考试指定用书,法律出版社出版,第8页。
[4] 张穹、敬大力、赵秉志主编:《渎职罪》,中国人民公安大学出版社出版,第347页。
[5] 张明楷等主编《国家司法考试辅导用书第二卷》,法律出版社出版,第100页。
[6] 陈兴良:《刑法适用总论》,法律出版社出版,第794页。


市安全生产监管局关于印发《上海市安全评价机构监督管理规定》的通知

上海市安全生产监督管理局


市安全生产监管局关于印发《上海市安全评价机构监督管理规定》的通知



沪安监管发科〔2005〕187号

各区县安全生产监督管理局,有关单位:
为加强安全评价机构监督管理,规范安全评价行为,严把机构准入关。建立公平、公开、公正和竞争有序的安全评价服务体系,倡导诚信服务,提高安全评价水平和质量,保障安全评价机构健康有序发展,依据《安全生产法》、《安全评价机构管理规定》、《安全评价机构考核管理规则》以及《关于加强对安全生产中介活动监督管理的若干规定》等法律、法规、规章以及相关的规定,结合本市安全评价机构的实际情况,制定了《上海市安全评价机构监督管理规定》,现印发给你们,请遵照执行。

上海市安全生产监督管理局

二OO五年十二月二十九日

上海市安全评价机构监督管理规定

第一条 为加强安全评价机构监督管理,规范安全评价行为,严把机构准入关。建立公平、公开、公正和竞争有序的安全评价服务体系,倡导诚信服务,提高安全评价水平和质量,保障安全评价机构健康有序发展,依据《安全生产法》、《安全评价机构管理规定》、《安全评价机构考核管理规则》以及《关于加强对安全生产中介活动监督管理的若干规定》等法律、法规、规章以及相关的规定,结合本市安全评价机构的实际情况,制定本规定。
第二条 安全评价机构、安全评价人员在本市区域内从事安全评价活动,上海市安全生产监督管理局(以下简称市安监局)实施安全评价资质监督管理,适用本规定。
第三条 安全评价机构应取得相应安全评价资质证书(以下统称资质证书),并在资质证书确定的业务范围内从事安全评价活动。安全评价人员应当取得相应的资格,方可执业。
未取得资质证书的安全评价机构及其安全评价人员,不得从事安全评价活动。
第四条 资质证书分为甲、乙两级。甲级资质证书由国家安全生产监督管理总局(以下简称国家安监总局)审批、颁发;乙级资质证书由市安监局审批、颁发。
第五条 取得甲级资质的安全评价机构,根据其资质证书确定的业务范围从事安全评价活动,不受地域、项目或者企业规模的限制。
取得乙级资质的安全评价机构,根据其资质证书确定的业务范围,在本市从事投资规模2亿元人民币以下建设项目的安全预评价、验收评价和国有(含国有控股)以外的企业安全现状评价,国家另有规定的从其规定。
第六条 申请甲级资质证书的安全评价机构应当具备的条件和程序,按照国家安监总局有关规定执行。
第七条 申请乙级资质证书的安全评价机构,应当具备下列条件:
(一) 具有独立法人资格;
(二) 有与其申请业务相适应的固定场所和办公设施,固定场所面积不少于100平方米,人均使用面积不少于10平方米;
(三) 注册资金或者开办费100万元以上;
(四) 有健全的机构章程、管理制度、工作规则和质量管理体系;
(五) 法定代表人通过二级以上培训机构组织的生产经营单位主要负责人培训与考核,取得相应的资格证书,且从事安全工作2年以上;
(六) 有与其开展安全评价业务相适应的安全评价人员:
1.有8名以上依法签订劳动合同并在本评价机构注册取得安全评价人员资格的专职安全评价人员,其中至少有2名具有高级专业技术职称或者注册安全工程师资格、并且从事安全工作2年以上;聘用的离退休安全评价人员年龄不超过65周岁。
2.申报业务范围属一类的,应有不少于3名具有相关基础专业(不同专业)的专职安全评价人员;申报业务范围属二类的,应有不少于2名具有相关基础专业(不同专业)的专职安全评价人员。
3.安全评价业务范围分类和专职安全评价人员相关基础专业的界定按照国家安监总局有关规定执行;
  (七)机构专职技术负责人,其所学专业应与申报的安全评价业务范围相关基础专业(不少于一项)要求一致,并具有工程类高级专业技术职称,应具备安全评价人员资格和安全评价工作经历,从事安全工作3年以上。
(八) 具有独立法人资格的安全评价机构,应为专职安全评价人员办理医疗保险金、养老保险金、失业保险金、工伤保险。具有事业单位独立法人资格的安全评价机构,应为专职安全评价人员缴纳住房公积金。
(九)具有技术文件、装备和技术专家库:
1.有与安全评价业务范围相适应的法律法规和技术标准规范;
2.有与安全评价业务范围相适应的技术装备和必要的现场检测、检验、分析仪器设备;
3.聘有与安全评价业务范围相适应的技术专家或专业技术人员,并有安全评价技术专家库。
(十) 法律、法规规定的其他条件。
第八条 申请乙级资质证书,按照下列程序办理:
(一)符合第七条规定条件的申请人,申请安全评价乙级资质证书,直接向市安监局提出申请,并提供下列材料(一式三份,电子版一份):
1.《安全评价机构乙级资质申请表》;
2.机构法人工商营业执照正本的原件复印件;
3.安全评价机构章程、管理制度、安全评价过程控制文件、工作规则和质量管理体系;
4.工作设施、设备目录;
5.有关证明材料:
(1)《安全评价人员资格证书》原件复印件,有关专业材料(学历证书、职称证书等) 原件复印件;
(2)安全评价人员劳动关系的法定证明文件原件复印件;
(3)安全评价技术负责人简历;
(4)安全评价的技术负责人、质量负责人和机构各部门负责人等任命文件;
(5)法定代表人通过规定的培训考试,所取得相应证书的原件复印件;
(6)技术专家聘用合同原件复印件;
(7)技术专家简历及有关专业背景等材料(学历证书、职称证书及注册安全工程师证书等)复印件;
(8)办公场地证明文件。
(二)市安监局自受理申请之日起20日内完成审查工作。经审查合格的,颁发资质证书,同时报国家安监总局备案;不合格的,不予颁发资质证书,并书面说明理由。
第九条 资质证书有效期为3年。资质证书有效期满需要延期的,安全评价机构应当于期满前3个月向原资质证书颁发机关申请办理延期手续。
逾期未提出延期申请的,其资质证书自行作废,不得继续从事安全评价活动。
第十条 已获得安全评价资质证书的机构,在工作中需调整评价业务范围,可申请评价范围调整。
甲级资质评价范围调整按照国家安监总局有关规定执行。
乙级资质评价范围调整按照本规定第八条规定的程序办理,其调整后的资质证书有效期不变。
第十一条 同一安全评价机构只能获取一个级别的安全评价资质,甲乙级安全评价资质不得重复申报。取得乙级安全评价资质的安全评价机构,符合国家安监总局有关规定要求的,可申请甲级安全评价资质。取得甲级安全评价资质后,原乙级资质证书即被注销。
第十二条 安全评价乙级资质证书包括正本和副本,由市安监局统一制作。
第十三条 市安监局定期公布取得资质(资格)证书的安全评价机构(安全评价人员)名单,即时公布评价机构的变更情况和撤销资质证书的机构名单。
第十四条 安全评价机构必须建立、健全安全评价工作责任制,依照法律、法规、标准的规定,遵守执业准则,依法独立开展安全评价工作,严格按照国家有关程序和要求编制评价报告,如实反映所评价的安全事项,并对其安全评价结果承担法律责任。
第十五条 安全评价机构必须在核准的资质范围内开展评价业务,在承担安全评价项目时,应向委托方提交有效的机构资质证明。依法与委托方签订安全评价合同,明确双方的权利、义务。
第十六条 安全评价机构不得伪造、转让或出借资质证书,不得将安全评价项目转包或分包给不具有安全评价资质(资格)的机构或个人。
第十七条 安全评价机构从事安全评价工作的收费,应当符合法律、法规的规定。法律、法规没有规定的,应当按照行业自律标准或者指导性标准,合理收费。
第十八条 具备下列条件之一的,可以申请参加安全评价人员的资格考试:
(一)取得安全工程专业大专学历,从事安全生产相关工作5年以上;其他专业大专学历,从事安全生产相关工作7年以上;
(二)取得安全工程专业本科学历,从事安全生产相关工作3年以上;其他专业本科学历,从事安全生产相关工作5年以上;
(三)取得安全工程专业研究生以上学历,从事安全生产相关工作1年以上;其他专业研究生以上学历,从事安全生产相关工作2年以上。
第十九条 安全评价人员应当熟悉安全生产法律法规、标准和有关规定,具有相应安全评价知识。
第二十条 安全评价人员从事安全评价活动时,应严格遵守有关法律法规和规章及技术标准,恪守职业道德,遵循职业准则和诚实守信的原则,接受生产经营单位委托并为其提供优质可靠的服务,不得泄露被评价单位的技术和商业秘密。
第二十一条 从事安全评价活动的安全评价机构及其安全评价人员每季度应当填写《安全评价机构工作业绩记录表》和《安全评价人员工作业绩记录表》,于下季度第一个月的10日之前报送市安监局备案;每年填写年度《安全评价机构工作业绩记录表》和《安全评价人员工作业绩记录表》,于次年1月15日之前报送市安监局备案,并作为对安全评价机构考核的的内容之一。甲级资质安全评价机构同时报国家安监总局备案。
第二十二条 安全评价机构及其安全评价人员应当接受安全生产监督管理部门的监督,不得拒绝安全生产监督管理部门及其工作人员依法进行的监督检查。
第二十三条 鼓励安全评价机构和安全评价人员主动参加上海市职业安全健康协会,自觉遵守行业自律公约。
第二十四条 市安监局负责对本市安全评价机构实施监督管理。定期在“上海安全生产”网站上公布本市(外省市在沪)安全评价机名单和业务范围。
第二十五条 乙级安全评价机构有下列情形之一的,应当在变更之日起30日内向市安监局申请办理变更手续:
(一)机构分立或者合并的;
(二)机构名称变更的;
(三)法定代表人变更的;
(四)技术负责人变更的;
(五)安全评价人员变动的;
(六)办公地址变更的;
(七)停业、破产或有其他原因终止业务的;
(八)其他原因需要办理变更的。
第二十六条 乙级资质安全评价机构因改制或分立、合并等原因组建新的机构,其安全评价资质依据本规定重新申请核定。
甲级资质安全评价机构按照国家安监总局规定执行。
第二十七条 安全评价资质证书遗失的,应当在网上或公众媒体上声明作废,并向原资质证书颁发机关申请补发,补发的乙级资质证书有效期不变。
第二十八条 外省市的甲级资质安全评价机构,在本市从事安全评价活动的,应当向市安监局备案,报告工作情况,自觉接受安全生产监督管理部门的监督。备案时,应提交以下资料:
(一)安全评价机构告知登记表;
(二)甲级资质证书正、副本复印件(加盖单位公章);
(三)工商营业执照正本复印件(加盖单位公章);
(四)承担项目的安全评价人员资格证书复印件(加盖单位公章);
(五)安全评价工作主要业绩表。  
第二十九条 市安监局每年对安全评价机构进行定期和不定期检查和考核。
检查和考核时,可采取组织同行评议、征求被评价企业意见、对评价报告进行抽查等方式。
第三十条 安全评价机构应积极配合市安监局的检查和考核,按要求及时提供检查和考核材料,如实反映情况,不得弄虚作假,不得以任何理由拒绝、阻挠、拖延检查和考核。具体考核规定另行制定。
第三十一条 检查和考核中发现安全评价机构不再具备相应条件的,或在评价活动中弄虚作假、提供虚假报告的,对乙级资质的,由市安监局重新核定或者撤销其安全评价资质;对甲级资质的,由市安监局建议国家安监总局重新核定或者撤销其安全评价资质。
检查和考核结果实行网上公告。
第三十二条 各级安全生产监督管理部门及其工作人员应当坚持公开、公平、公正的原则,不得指定生产经营单位接受特定的安全评价机构开展安全评价工作,不得以任何形式实行地区保护,不得参与安全评价机构的经营活动,不得干预安全评价机构的正常活动,不得以任何理由或者方式向安全评价机构收取费用或者变相收取费用。
第三十三条 安全生产监督管理部门及其工作人员违反本规定的行为,依照《安全生产法》、《安全评价机构管理规定》等法律、法规和规章的规定进行查处。
第三十四条 任何单位和个人对安全评价机构的违法行为,有权向市安监局举报,市安监局接报后应当及时调查处理,依照《安全生产法》、《安全评价机构管理规定》、《安全评价机构考核管理规则》等法律、法规、规章进行查处,并为举报人保密。
第三十五条 安全评价机构有以下行为的,依照《安全生产法》、《安全评价机构管理规定》、《安全评价机构考核管理规则》等法律、法规、规章规定进行查处:
(一)未取得相应资质证书擅自从事安全评价活动的;
(二)资质证书有效期满未办理延期手续或者应当办理变更手续而未办理;限期补办延期或者变更手续,逾期仍不办理的,且继续从事安全评价活动的;
(三)转让或者出借资质证书的;
(四)安全评价项目转包或分包给不具有安全评价资质(资格)的机构或个人;
(五)超出业务范围从事安全评价活动的;
(六)评价内容与实际情况不符合的;
(七)弄虚作假骗取资质证书的;
(八)泄露被评价单位的技术和商业秘密的。
第三十六条 申请民用爆破器材企业安全评价机构资质由国防科工委推荐,国家总局受理审批。
第三十七条 外资机构申请安全评价资质证书,按照国家有关规定办理。
第三十八条 本规定由上海市安全生产监督管理局负责解释。
第三十九条 本规定自发布之日起施行。



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